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亚北转史直南:制礼作乐——寻求中国灵魂的法(5)

  坡:以晦涩作代价,不会导致思维自身的萎顿?
  瑟:我不知道。但如果讨论的是如何“相忘”的话,则值得我们走下去。
  阿:二位,没必要以玄虚对晦涩,只需让晦涩走向朴素即可。
  瑟:这也正是我们要为之努力的。
  阿:瑟瑞斯,从你的分析中,我嗅出两股意味:⑴程序与规则混用;⑵你好象在扩大使用程序,即是说,程序并不仅仅针对政府的行为,它来到了民间。
  瑟:这两股意味是同源的。我们还是先看后者吧。阿克太琪,其实程序早就在民间。当我们说神治社会也有程序系统时,程序只能在民间,当然程序也在神那里。如果说在神治社会中,人相当于神手中的逻辑符号,即他们完全按神的指令行事,那么不仅有程序,而且程序系统还可以是高度自恰的。届国家出现,法律制度化,届权力回归人民,制度程序化,制度和程序才作为法律的重心转移至政府。不过,正是因为在政治社会中,制度程序化得不够,程序在民间与政府两边失衡,程序系统自恰的程度因而很低;在法治社会,政府在“程序中治理”,民众才得以在程序外自由,程序在民间与政府两边大致平衡,程序系统自恰的程度因而相对适中。所有这些都说明,忽略程序在民间的一面,必然殃及对程序系统自恰程度的研究。而当我们说自由是制度以程序的方式对法律(习俗与惯例)演变机制的参与时,此处的“程序”当然仅限于政府的一面,但“参与”一词,必然意味着同质的参与,即程序对程序的参与,否则,油水难融,参与难以和谐,演变机制也难以演变了。因此,程序来到民间,早就是神来之笔,自然而然,虽然它在社会运动的基本过程中转移至政府不乏艰辛。至于第一股意味,阿克太琪,规则不过是程序的另外一个名称罢。
  阿:规则就是程序,这倒是能够证明程序一直存在于民间。不过,瑟瑞斯,这本身也需要证明。
  瑟:那我们得研究规则了。——这可是一项庞大的工程,正如研究程序本身一样。
  阿;你只需证明即可,不必触及每一规则的细枝末节。
  坡:我看这是不言自明的。
  阿:难道规则会自己站出来声称它是程序?
  瑟:阿克太琪,真是如此!不信,你可以举一个例子,让我们作抽样调查。
  阿:民事方面的吧:承诺必须遵守。
  坡:这就是程序,锁定承诺人应按他所承诺的内容去做。
  阿:刑事方面的吧:禁止盗窃。
  坡:这也是程序,锁定警察和法院在此应该做什么。
  阿:和法律无关的吧:马走斜线。
  坡:这还是程序,只不过是马的行动程序而已。
  阿:别扭,似乎是一厢情愿的说法。瑟瑞斯,也许说程序是规则反倒是合适的,因为大多数规则还没有细化到程序的地步。
  瑟:阿克太琪,我们在研究程序时,不能始终自觉不自觉地以计算机程序为标准,两者虽有众多可比较之处,但若以后者为标准,很多程序则难以称之为程序。许多规则都是概括性的,难以细化到计算机程序的地步,但它们仍然是程序,只是程序化程度不同而已。
  阿:这样说倒能够卸去一些心理负荷。不过,你能否就规则是程序给予直接说明呢,即便不是证明?我是不太相信抽样调查的,尤其在样本很少的情况下。
  瑟:规则按不同的方法有不同的分类。一种分类是:初级规则,告诉人们应该做什么;次级规则,规定由谁做出决定。另一种分类是:调控性规则,由规则所调控的行为先于规则存在,比如市区行车时速不得超过20公里;构成性规则,规则是行为得以产生的前提,比如承诺必须遵守或者围棋规则。这两种都是米尔恩的分类。其中第一种分类大致相当于H·L·哈特的第一性规则(设定义务)与第二性规则(授予权力)。第一性规则的承认与改变应该经由第二性规则,第二性规则的承认与改变应该经由其中的基本规则(最后承认规则)。虽然基本规则的承认与改变还有待进一步说明,但规则的承认与改变本身就足以把规则联结成一种程序系统,这即是说,规则系统可以与程序系统叠合。米尔恩的两种分类是交叉的,他指出,一切调控性规则都是初级规则,一切次级规则都是构成性规则,所有的规则要么是制定性的,要么是惯例性的,而且均需用语言来表述。按照米尔恩的分析,在逻辑上,惯例性规则必然先于制定性规则,而语言规则又必然先于惯例性规则,这和我们的理论是一致的,由惯例性规则到制定性规则不过是法律的制度化罢。同样在逻辑上,构成性规则(包含第二性规则)必然先于调控性规则(包含于第一性规则),这和我们的理论仍然是一致的,事实上,在神治社会,一切规则均是构成性规则,人按照神的指令自然行事,行为不需调控,从而才有神治社会的和谐,调控性规则是届神的伟力衰减后,逐渐生长的权力(来自构成性规则)对人的自行其事的行为进行调整控制的结果。而构成性规则就是典型程序性的,以下棋为例,一人一步走,既是规则,也是程序,同样,合同中要约与承诺规则本身就标示了合同生成的程序。至于调控性规则,如行车时速不得超过20公里,虽然由规则调控的行为在逻辑上独立于规则,但一经调控,即意味着⑴调控本身就是程序,限定了调控者的行为;⑵由规则调控的行为相应地也获得了程序性。因此,规则要么是程序,要么是程序的一个环节。
  阿:具体地说明规则就是程序的确复杂。不过,瑟瑞斯,就算规则是程序是正确的,我们也会面临一个问题:程序外自由,即意味着程序中不自由,这与遵守规则便是自由的——相当于“规则中自由”,相互矛盾。
  瑟:这种矛盾是一种假象。遵守规则是自由的——规则中自由,这只是一方面的说法,很多人对此持相反的看法,比如边泌认为,每一条法律都是对自由的践踏,而大多数人感到正是因为有了规则才不自由,这即是规则外自由。到底是规则中自由,还是规则外自由?若以程序观之,这种对立的说法便可调和。遵守构成性规则,比如要约与承诺,人处于程序中,肯定是不自由的,说得通俗一点,你答应了他人的事便没有自由不去做,这即是规则中(程序中)不自由;但另一方面,一个人处于这种程序中不是他自己决定的么?这即是说他自由地做出了进入程序的决定,换言之,他的决定处于任何程序之外,因此,他是自由的。遵守调控性规则,比如上述行车规则,人处于程序外(不遵守将让他处于罚款程序中),因而是自由的,这即是规则中自由(仍然是程序外自由);但另一方面,他没有自由做出遵守或不遵守的决定,这即是说他的决定受规则所困——仿佛处在某种程序中,因此他是不自由的。如是观之,“规则中自由”与“规则外自由”这两种提法都是不准确的,他们各有道理但相互矛盾,唯有“程序外自由”才是正着。不过,如果我们承认自由行为是自由决定的延伸物,或者自由行为是不受他人决定所控制之物,那么,遵守构成性规则便是自由的,虽然这可能带来不便,遵守调控性规则就可能是不自由的,虽然这能让人免于麻烦。如此,遵守规则便不是规则中自由,恰恰是规则外自由,这与程序外自由倒是一致的。
  阿:瑟瑞斯,许多行为并非来自决定——不管这种决定是不是自由的,它们出自习惯罢。


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