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从TRIPS协议看我国商标保护的发展趋势

  关于商号权的保护,从国外的情况来看大体有两种模式:一是无条件的保护,例如,德国《商标法》规定,当商标权与公司标志权发生冲突,以各自取得权利的优先程度来确定(第六条)。另一种是有条件的保护,例如法国《商标法》第711-4条规定,公司名称或字号和全国范围内知名的厂商名称或标牌是否构成阻止他人作为商标申请注册的在先权利,要看在公众意识中有无混淆的危险。鉴于我国企业名称实行多级注册管理制度,如果把在基层登记注册的企业名称权作为可以对抗商标注册的在先权利,显然是不太合理的。因此,我们也许应该借鉴法国的模式,对商号权实行有条件的保护。
  工业品外观设计被他人作为商标申请注册的情况近年来时有发生,反过来,已经申请注册的商标也常常被他人拿去申请外观设计专利。修改《商标法》和《专利法》时应对两种权利的冲突如何解决作出明确的规定。可以考虑根据权利确定日期的先后,相互构成优先权。
  二、关于商标侵权及其法律责任问题
  TRIPS协议关于商标侵权的规定主要体现在第16条中,其第1款明确了普通商标的权利范围,第2、3款则明确了驰名商标的权利范围。第1款的规定是:“注册商标所有人应享有专有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务,以造成混淆的可能。如果确将相同标记用于相同商品或服务,即应推定已有混淆之虞。”2 这是一种原则性规定,对于贸易活动中的各种具体侵权情形,TRIPS未作进一步的明确。从西方一些发达国家商标法的规定来看,3 一般认为应包括以下几种行为:(1) 将与注册商标相同或近似的标志附着于相同或类似商品或其包装物上;(2) 提供带有与注册商标相同或近似标志的商品,或将该商品投放市场,或以投放市场为此目的而进行储存;(3) 以与注册商标相同或近似的标志提供服务;(4) 以与注册商标相同或近似标志进口或出口商品;(5) 在商业文件中或广告中使用与注册商标相同或近似的标志。
  我国法律对商标侵权的规定主要体现在《商标法》第38条和《实施细则》第41条中,一共列举了六种侵权行为:(1)在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;(2)销售明知是假冒注册商标的商品的;(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(4)经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的;(5)在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装璜使用,并足以造成误认的;(6)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。其中后三种情形是《实施细则》第41条对《商标法》第38条(4)“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”这一弹性规定的具体化解释,在执法实践中,对于这种解释是非属于穷尽性的列举是有争议的。
  我国的规定与西方国家相比,至少具有以下几个方面的缺陷:一是没有明确规定“以与注册商标相同或近似标志进口或出口商品”的行为是侵权行为,在实践中,执法机关往往只能以“经销”侵权商品论处。例如,1999年,广州市中级人民法院在审理“LUX(力士)”商标侵权案时就是援引《商标法》第38条(4)和《实施细则》第41条(1)来判决的。对于权利人来说,这样做的困难在于既要证明被告的行为是在经销侵权商品,又要证明被告在主观上具有过错(明知或应知)。这显然对权利人是不利的,也给执法实践带来了困难。二是对服务商标的侵权情形只字未提。在实践中,执法机关只能在援引《商标法》第4条第三款“本法有关商品商标的规定,适用于服务商标”这一原则性规定后,再到第38条和《实施细则》第41条去寻找可套用的规定。三是没有明确规定“在商业文件中或广告中使用与注册商标相同或近似的标志”这两种重要的侵权形式。虽然《实施细则》第29条在解释“商标的使用”方式时把在商品交易文书和广告宣传中的使用包括在内,但这一解释旨在说明维持注册商标使之不被撤销的有效使用形式,并未与侵权问题直接关联。四是我国法律规定的六种侵权行为中有四种强调了行为人的主观状态,以“明知”、“应知”、“故意”等作为商标侵权行为的主观构成要件,这与TRIPS奉行的商标客观侵权理论形成明显的差异。强调行为人主观状态的不良后果是,导致许多在西方被视为商标侵权的行为在我国却难以作为商标侵权来处理,从而使我国商标权利人的合法利益得不到应有的保护。


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