一、关于在先权利的保护问题
TRIPS协议第16条1款规定，注册商标所有人享有的专有权“不得损害任何已有的在先权利，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能”。这是对商标的注册和使用设定的一个基本条件，尽管协议并没有明确“在先权利”的具体内容，但根据有关国际条约和国际惯例，它应该包括以下三层含义：一是不得与业已注册或申请在先的商标相抵触；二是不得与通过使用获得权利的未注册商标相抵触；三是不得与其他在先权利相抵触。
第一层含义比较好理解，可以说所有实行注册原则的国家都在其
商标法中作了这样的规定。我国商标法当然也不例外，但有关驳回程序应作适当的合理化调整。因为引证申请在先商标作为驳回理由有两种不同的做法，一是等申请在先的商标获准注册后再作出驳回在后申请的决定，二是不等申请在先的商标获准注册即作出驳回在后申请的决定。我国现行
商标法采取的的第二种做法。这种做法的主要缺陷在于：当在后申请人在异议程序中成功地阻止在先申请商标获得注册之后，必须再次提出申请。如果在其再次提出申请之前又有第三人抢先，则原本处于在先位置的该申请人将不得不再次挑战本来处于在后位置的第二个在先申请人。这显然是不合理的。
第二层含义涉及商标权的发生原则。一般来说，在实行注册原则的国家，未注册商标的使用不会产生在先权利。但近年来，面对将他人通过使用已经产生一定知名度的未注册商标抢先注册的现象，一些国家出于对公平、诚信原则的维护，大都在
商标法中作出了“禁止恶意抢注商标”的规定。这实际上等于承认了对未注册商标的使用在一定条件下也会产生权利。如何禁止恶意抢注他人商标，无疑也是我国商标法亟待解决的一个难题。
至于其他在先权利，一般认为至少应该包括：已受保护的商号权、外观设计专利权、地理标志、版权、姓名权、肖像权和商品化权。我国《
商标法》及其实施细则对此均未作出明确规定。《实施细则》在1993年修订之后，虽然在第25条中引入了“在先权利”的概念，但是存在明显的缺陷：一是没有明确界定其含义，给权利人行使权利和执法实践带来了困难；1 二是强调了行为人的“主观恶意”这一前提条件，使权利人受到不应有的限制，这与Trips协议的规定是不相符的，应该在修改《
商标法》时加以完善；三是把对其他在先权利的维护仅作为撤销注册不当商标的理由不符合国际惯例，因为它也同样可以作为异议的重要理由，甚至可以适用于审查程序。实际上，《
商标法实施细则》第
25条规定的内容涉及商标的注册条件，与《
商标法》第
7、
8、
17、
27条一起，构成禁用条款。与西方许多国家的规定相比，这些条款显得结构松散，层次不清，意义含混，也不够全面。例如，《
商标法》第
8条规定，不具有显著性的描述性文字不得作为商标申请注册，但没有进一步规定通过较长时间的使用而产生显著性的标记的可注册性，使第
7条要求注册商标所具有的显著性仅限于“先天”的显著性，而难以包括“后天”的显著性。而根据TRIPS协议第15条1款的规定，即使有的标记本来不能区分有关商品或服务，成员亦可依据其经过使用而获得的识别性，确认其可否注册。再例如，《巴黎公约》第六条之三要求成员国这官方标志、检验印章等提供保护，包括禁止作为商标注册或使用。对此，许多国家的
商标法作了相应的规定，但我国现行《
商标法》中却找不到类似的规定。因此，在《
商标法》修改时应对禁用条款进行合理化调整：首先，可借鉴目前国外的通行做法，在《
商标法》中进行集中规定，进行适当的增减；其次，应考虑将禁止注册的理由分为绝对理由与相对理由。绝对理由主要出于对公共利益的考虑，一般都禁止注册，有些国家也禁止使用。相对理由包括两个方面，一是要有显著性，二是不得与他人在先权利相抵触。
