最后,就国际法的遵守来说,各国在处理国际往来中所发生的各项问题时,正是基于各国间相互制约平衡的因素来进行考虑和作出决定的。[19]因而我们在设立公共秩序条款时,不必太过担心其成为自由裁量权滥用的根源。
(二)关于对判决前和判决后强制措施的区分
公约1991年的二读草案并未区分判决前和判决后强制措施,只是笼统地将其列入调整范围,在豁免及限制上也未区别对待。而2000年最后订正的草案却对此在立法上进行了明确的区分,并对判决前对外国财产的强制措施予以更多的限制。在具体条文规定上,判决前强制措施豁免只受两个条件限制即国家明示同意和国家确定以此财产清偿;而判决后强制措施,则进一步加大了对国家豁免的限制,即通过对国家财产的分类,确定为商业用途的,则不享有豁免。[20]
这一问题早在1985年第七次报告中就有反映,当时的第一任专题报告员素差伊库就主张对两者进行区分并赋予判决前强制措施豁免更为绝对的性质,并陈述了理由。[21]但该主张在公约一读、二读草案中未被采纳。在之后的会议讨论中,又有代表提出这一问题并改变了原来草案的立法规定。当然,亦有代表对此种划分的意义提出了质疑。
由此看来,在判决前强制执行问题上,各国的实践还远远没有统一。该执行措施是在确定有无管辖权之前或判明诉讼当事人双方权利义务之前而采取的一种强制性措施,因而是一个更为敏感的问题。为了避免在此问题上引起争端,我国学者认为对判决前强制措施与判决后的执行作出区分还是有必要的。[22]
对于判决前强制措施,较之判决后强制措施予以更多限制,草案是采取这样一种方式加以实现的,即规定判决前强制执行问题上不能以财产的商业用途来制约豁免权。草案去掉了最容易引起争议的对国家财产的用途界定这一制约标准。这无疑有力地保护了被执行国一方,有效防止了判决前强制措施的滥用。这样的规定对我国是有利的。因为一方面我国市场经济体制和产权改革未臻完善,与市场经济发达国家存在体制上的差异;另一方面,国有大中型企业对国际经济贸易法律和惯例缺乏充足的了解。现行案文的规定有助于减少我国被外国实施判决前强制措施的风险。
(三)关于财产与诉讼标的或被诉机构的联系要求
草案对国家财产执行豁免进行了一项重大限制,即商业用途的国家财产不享有执行豁免。案文根据具体用途将国家财产分为政府非商业用途和商业用途,国家财产只能在前者范围内享有豁免。因此,如何确定国家财产为商业用途便成为一个关键问题。
从1991年二读草案来看,对国家财产的商业用途的界定主要通过以下三个方面:其一,确定国家财产与商业用途的时间关系,即国家财产现在正被用于或依“预定”用于商业用途。其二,国家财产与商业用途的地点关系,即要求国家财产须处于法院地国领土上。其三,国家财产与国家有关行为的关系,即要求财产和诉讼所基于的行为之间存在必要的联系。对于前两方面的界定,各国基本达成一致,但对于第三方面的界定,有代表持反对态度。
在这个问题上,对商业性用途在草案中界定得越清晰,相应各国在诉讼中的自由裁量权将越小。从最初的草案到新订的案文,各代表对此问题的分歧与不同也皆源于此。
早在对1986年一读草案的讨论中,一些发达国家即主张删除一读草案中关于财产与国家行为有关的上述内容。[23]但国际法委员会最后还是根据多数委员的要求,在二读草案中坚持将财产与诉讼本身有关进行明确规定。在后几次的工作组会议上,仍不断有此问题的反对意见出现,并相应产生了不同的备选案文。[24]
我国对草案此项规定应持赞同立场。草案此条款旨在防止国内法院任意扩大对外国财产的执行扣押范围和保护外国国家财产。而围绕是否规定该项条款的争论,实质上是发达国家力图扩大其内国在判断国家财产商业用途上的自由裁量,而发展中国家相应对其进行反限制。鉴于国际实践中发展中国家国家豁免权被发达国家屡屡侵蚀并引发争端,我国应对该条款的规定予以支持,以期将来利用该规定有效维护我国国家财产的合法利益。
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