(2)修订相关立法,实行彻底的政企分开,从法律上真正确认国有企业的独立法律人格,解除国家对国有企业承担的无限责任。
三、免于强制措施的国家豁免
在联合国国际法委员会讨论的草案中,“在法院诉讼中免于强制措施的国家豁免”是作为草案的第四部分出现的。关于该部分,在审议讨论过程中,各国代表对四个问题存在较大分歧。
(一)关于“公共秩序”问题的规定
在1991年的二读草案中并未涉及公共秩序,但在讨论过程中,有个问题引起了代表的争论,即是否有必要在原则中引入“公共秩序”的表述,并相应在立法中予以体现。在2000年工作组第三次会议对草案的讨论中曾将“公共秩序”明确列入了原则和备选案文中,从而引起了关注。
公共秩序是一个抽象、笼统和含糊的概念,公共秩序制度的实质在于维护内国的根本利益,内国法律和道德的基本原则,以及内国社会的基本法律秩序。[16]在对国家财产执行强制措施时,允许被执行国以公共秩序来对抗,实质上给予了其拒绝执行最终裁决以一定的自由裁量空间。而过大的自由裁量权可能成为滥用的根源,从而使得公约对执行豁免的限制措施可能成为一纸空文。这也是反对者们最为担心的一点。这种担心并非没有依据。在公约的讨论中,一种适用“公共秩序”的极端看法即是主张不在国际法层面上对执行豁免进行规制,而考虑到公共政策,认为最好将执行判决的事务留交国家去做。[17]此种看法显然背离了公约的立法初衷——制止各国就此问题广泛立法,编纂各国在此领域的现有做法并推动制定一部关于国家豁免的统一法。
另一种比较温和的建议是对执行豁免原则及其限制作出规定的同时,加上“公共秩序”条款,或是进而提议在“公共秩序”一词前加上“国际”以限定其范围。就国际法委员会工作组的讨论来看,似乎反对规定“公共秩序”的主张占了上风。从2000年国际法委员会第六次会议确定的最后一轮订正案文看,条约草案未在原则及备选案文中采用“公共秩序”。
我国对此应持何种态度呢?由于国家财产的强制执行问题,直接影响一国国家的财产利益,我国应在此问题上采取比较慎重的态度。结合我国国情和公约的制订情况,笔者认为我国应积极主张在此部分条文中加入“公共秩序”的规定。
首先,立足于中国自身的角色定位。当前国际社会实践中,许多私人诉讼当事人在欧美发达国家法院提起的诉讼中,越来越多通过扣押发展中国家的财产来寻求补救。我国作为日益开放的发展中国家,在当前涉及国家豁免问题上,处于被执行国一方。加之我国市场经济体制尚未完善,国有企业改革正在进行之中,国家财产的界定与发达国家存有差异,也易引起国有财产在涉外诉讼中被强制执行。如增加公共秩序这个“安全阀”则有利于保护我国国家财产的合法权益。
其次,从整个公约草案来看,公约的制定体现了对国家及其财产豁免的众多限制。由于对国家豁免问题的认识各国的分歧是巨大而深刻的,如果在草案中规定地过于严苛,无疑会损害普遍性国际公约的订立。而在此处设立“公共秩序”这一弹性制度,则会有助于减少分歧,消除一些国家的疑虑。
再次,就我国对公共秩序的立法、实践和理论研究而言。对于公共秩序保留制度,我国一贯持肯定态度,在立法上现已有较完备的规定,并在司法实践中有了几个重要案例。[18]理论界也对此问题进行了较广泛的探讨。当然,由于我国法学长期受概念法学影响,讲求对条款解释的准确,忽视判例的积累和研究。法官的专业和道德素质也尚待提高。运用公共秩序制度应加强对自由裁量权的滥用和失误的监督。但随着我国立法体系的进一步完善,司法体制改革的深入,将会更好运用这一制度为我国涉外经济交往提供法律保障。
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