对以上列举的交易行为,各个国家的法院实践非常不一致。[11]有些国家的法院把它们判断为商业行为从而不给予豁免,有些国家则作出相反的实践。
(二)国家商业行为判断中的国际私法问题
国家及其财产管辖豁免的商业例外中的国际私法问题主要有两个:一是商业与非商业,或者性质标准与目的标准应依被告国的法律还是法院地国的法律进行判断?其次是法院地国的管辖权问题,法院地国与整个案件事实应具有何种程度的联系?
对于第一个问题,最简单易行的办法是依据法院地国的法律作出商业与非商业的判断,例如德国。但是豁免问题是一个国际法上的问题,仅仅依据一国国内法难以取得圆满公正的结果。如果法院地国完全采用性质标准,它就很难认同外国国家基于公共目的的抗辩。国际法委员会的二读草案的评注认为,决定一项合同或交易是否具有商业或非商业性质的是主管法院而不是被告国,[12]但其在第2条第2款中规定,对于目的标准的运用,应考虑缔约一方的国家的实践。在这点上,前后出现矛盾,也受到许多批评,因为考虑被告国的实践,最终依据的是被告国的法律,而且,法院地国在不同案件中考虑不同国家的实践,其结果是失去了判断商业或非商业的统一的标准。因此,后来的讨论删除了考虑被告国实践的规定。
一项合同或交易,是属于公法性质还是属于私法性质,世界各国的法律规定相当接近,单并非是一致的。单纯适用法院地国或被告国的法律,容易导致不公正不合理的结果。各国只有从比较法的角度出发,对公法与私法的本质达成共识,才能最终解决这个问题。
第二个问题涉及到法院地国的管辖权。这是国际民商事诉讼中的基本问题,不独对国家及其财产管辖豁免有着重要的意义。有些国家,例如德国、荷兰、澳大利亚等不要求合同或交易和法院地国存在联系;而另一些国家,例如美国,英国等要求合同或交易和法院地国存在一定的联系。二读草案的第10条第1款规定,管辖权问题应由各国国际私法决定,并在评论中进一步指出,每一个国家在管辖问题上,包括其法院或其他法庭的组织和确定它们的权限方面,都是完全自主的。[13]后来的数次讨论并没有改变此条规则。可见,草案对管辖权问题在实质上并没有作出任何规定。
为了防止不公正的挑选法院和原告对被告的滥用诉权,规定诉讼案件和法院地国存在一定的联系,是合理而又必要的做法。同时,为了防止外国私人对一个主权国家滥用诉权,也应该要求豁免案件和法院地国存在一定的联系,甚至是实质性的联系。
(三)小结
如果中国主张绝对豁免论,那么,中国国家与外国私人之间的商业交易或中国私人与外国国家的商业交易都不构成豁免的例外。但是,在现今世界法律环境中,中国如一味地坚持绝对豁免论,势必是行不通的。实际上,中国似乎也没有从绝对豁免论中受益,相反,我国国有企业财产被外国法院无端扣押和强制执行的案件倒时有发生。
限制豁免论本身是伸缩性非常强的概念,留下很大的回旋余地,我们必须结合自己的国情和现状加以接受。基于上文的分析,针对第55届会议上的四种分歧意见,关于商业例外,现得出如下结论:
1.我国是发展中国家,国家在经济生活中的地位和作用特别显著,所以在性质标准与目的标准的争论中,我们不能丢弃目的标准,应力图做到目的标准与性质标准的均衡使用。
2.一般来说,判断国家行为是否具有商业性质,性质标准使用在前,目的标准使用在后。目的标准并没有否定性质标准本身,而是扩大了仅仅依据性质标准的国家豁免的范围。两者都存在正确理解和适用的问题。使用性质标准,不能仅仅依据单个国家的法律体系作出判断,必须依据国家行为本身和公法、私法的本质区别来进行判断。使用目的标准时,不能依据“目的”一词所具有的通常含义,而应认识到,目的标准扩大了对国家行为的审查范围,当国家行为既具有商业因素,又具有主权因素时,如果主权因素和商业因素紧密相连,从而构成国家行为不可缺少的一部分,若排除主权因素即会动摇整个交易行为的基础时,即使商业因素也是国家行为不可缺少的一部分,该国家行为也应被认为是主权行为,而非商业行为,因此享有对外国法院的管辖豁免。同时,明示的目的标准也应予以采用。
3.不能无限制地保护主权国家利益,而剥夺私人在私法关系中的正当期望和信赖利益;另一方面,也不能允许外国私人对一主权国家滥用诉权,应主张诉讼案件和法院地国之间存在“实质性”的联系。如果涉及经济主权和重要自然资源的,应趋向于允许国家享有豁免权。
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