(一)性质标准与目的标准
性质标准认为,国家与外国私人的行为是否构成商业行为,只需表面审查该行为是否属予私法上的行为,即如果能把国家视作普通的民事主体,国家与外国私人的行为是否和私人与私人的交易行为毫无二致,如果是的话,则国家与外国私人的行为构成商业交易行为,不得主张对外国法院的豁免。在这项交易中,私人一般以赢利为目的,至于国家,甚至不需考虑是否以赢利为目的的问题。
目的标准认为,如果根据性质标准,国家与外国私人的行为确定为非商业性质的或者是政府性的,则不必作进一步审查;如果审查的结果表明,国家与外国私人的行为构成商业交易行为,则须进一步调查国家行为的目的,调查其是否涉及政府的公共目的。国家的许多行为,从表面来看,与一般的商业交易行为无异,但如果进一步审查其实质性的具体内容,常可以发现它们完全排除了赢利与否的目的,更重要的目的是为了国防、巩固统治或者重大社会公共利益。形象地说,它们是披着“商业外衣”的主权行为。例如,国家从外国私人手中购买军事设备、采购粮食赈济灾民、购买药品制止流行病的蔓延等行为,它们虽然采取了商业形式,但其目的显然不是通常的商业目的。这一类行为,按照目的标准,最后不应被认为是商业行为,而应认定是国家统治权行为,享有对外国法院的豁免。实质上,这等于给予国家第二次豁免的机会。[7]
目的标准也可以在另一种不同的情况下加以适用。国家和外国私人在进行交易的过程中,预先对外国私人提出目的标准的保留(即申明该交易行为具有主权性质),而又得到外国私人的认可的,在这种情况下,目的标准也可以采用,最终的结论肯定是有利于国家享有豁免的。这也是联合国第55届大会第六委员会工作组会议上的第三种意见。可以将此称为明示的目的标准。
依据性质标准,商业行为较为容易成立,国家的管辖豁免权受到了更大的限制,所以说,它是严格的限制豁免理论。其出发点在于保护私人的利益,甚于保护外国被告国家的利益。这种方法被西方发达国家所采纳,因为按照他们的政治体制,国家直接参与和控制的贸易与投资额相对较少,主要由私人进行,而一些发展中国家与社会主义国家则刚好相反。例如,美国法律明确拒绝了目的标准而采用性质标准,[8]美国1985年的一个法院判例指出:“商业例外根植于禁止反言与信赖的概念”,[9]此即保护私人在与外国国家交易中的期望和信赖利益。
采用目的标准的限制豁免论趋于接近绝对豁免论。原本按照性质标准可以判断为商业交易行为的一部分,却被目的标准否决了。其结果是,目的标准扩大了国家豁免的范围。这是为了充分保障和保护发展中国家,尤其是在它们努力促进国民经济发展的时候给予充分的保障和保护。[10]最有说服力的反对意见认为,目的标准带有很大的不确定性,而且,国家的每个商业交易行为的背后似乎都可以找到一个公共目的的理由,从而能够享有对外国法院的豁免权。
但是性质标准与目的标准之间并没有明确的界线,也即商业行为与非商业行为没有非常明确的界线。通常,它们之间存在一个模糊的灰色区域,很难认定。该灰色区域主要包括以下内容:
一是政府公共权力干预所导致的违约,这个时候,是否整个交易行为(包括违约)都可得到外国法院的豁免?例如国有企业(state-owned enterprises)遵从政府指令而采取的违约措施;或者中央银行受政府紧急的外汇控制而不能实现对外国私人的如期兑现。
二是国家经营的大宗服务业,包括交通、电信、教育等领域的交易行为能否享受外国法院的豁免?
三是涉及一国重要自然资源的交易,特别是自然资源构成国家的主要资源从而构成支柱性产业的时候(例如石油之于某些中东国家),这些交易行为是否能够依据建立国际经济新秩序的要求和国家对自然资源永久主权的国际公法原则从而享有对外国法院的豁免?
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