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乡土社会纠纷解决中的个人理性、社群意志和国家观念 ——对一纠纷个案的法人类学分析

  7、 费孝通:《乡土中国、生育制度》,北大出版社,1998年5月1版。
  8、 王铭铭:《想象的异邦》,上海人民出版社,1998年6月1版。
  9、 王沪宁:《当代中国村落家族文化》,上海人民出版社,1991年12月1版。
  10、刘作翔:《法律文化理论》,商务印书馆,1999年5月1版。
  11、(日)棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中政大学出版社,1994。
  12、赵旭东:“互惠、公正与法制现代性——一个华北村落的纠纷解决”,载《北大法律评论》第2卷第1辑。
  13、赵旭东:“习俗、权威与纠纷解决的场域——河北一村落的法律人类学考察”,载《社会学研究》2001.2。
  14、苏力:“中国当代法律中的习惯——从司法个案透视”,载《中国社会科学》2000.3。
  15、赵力涛:“国家权力与村庄中的家族”,载《北大研究生学刊》1998.3。
  注释:
  [1] 体现了这种方法论的文章很多,影响较大的主要有:梁治平著的《清代习惯法:社会与国家》(中国政法大学出版社,1996年6月1版)中的文章及范愉:“代替性纠纷解决方式(ADR)研究——兼论多元化纠纷解决机制”,载郑永流主编的《法哲学与法社会学论丛》(二),中国政法大学出版社,2000年1月版;苏力“知识的分类与法治”,载其文集《制度是如何形成的》,中山大学出版社,1999年9月1版。
  [2] 这方面的文章有赵旭东:“乡土社会的纠纷解决——一项理论探讨”,载《北京大学研究生学刊》,1998年第2期;强世功:“乡村社会的司法实践:知识、技术与权力——一起乡村民事调解案”,载《北京大学研究生学刊》,1997年第3期;梁治平:“乡土社会中的法律与秩序”,载于《乡土社会的秩序、公正与权威》,王铭铭、王斯福主编,中国政法大学出版社,1997年12月1版。
  [3] 这类文章中最有代表性的要数黄宗智的文章“中国的‘公共领域’与‘市民社会’?——国家与社会间的第三领域”,载《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》,邓正来,(英)J·C·亚历山大编,中央编译出版社,1999年3月版。
  [4] 在本文中,“习惯”与“习俗”是两个不同的概念,习惯是个人行为的重复,即英文的habit,习俗则是社会群体行为的重复,即英文的usaye,两者的关系是从习惯到习俗(从习俗到惯例、从惯例到制度)。这种区分有利于区分个人行为与社会行为之不同。参见韦森:“习俗的本质与生发机制探源”,载于《中国社会科学》2000年第5期。
  [5] 关于制度或规则的规定性对人的强制,可参见耶林:“为权利而斗争”,胡宝海译,载于《民商法论丛》第2卷;苏力将这种情况的后果表述为“制度的逻辑限制了一种人人知道的知识以及其他的可能性”,参见苏力:“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”,载于其文集《法治及其本土资源》,中政大学出版社,1996年10月版。苏力先生指出的只是国家正式法律制度对社会非正式法律制度的限制,事实上非正式法律制度也并非不具有消极作用,如它就常常对个人的理性和利益形成限制,相对于国家、社会而言,真正脆弱的是个人及他(她)的利益。
  [6] 案件的有关资料主要来自中央电视台2000年6月9日所播放的“社会经纬”节目:“婚礼后的诉讼”。
  [7] [8] 盛洪:“不可投票的和不可交易的”,载《读书》1994.3。
  [9] 参阅邃深:“理性选择与集体行动”,载《知识份子》1988年夏季号。
  [10] 根据中国传统文化,婚姻制度的目的明确而简单,即建构一种重在生儿育女和经济生活(而非感情生活)的夫妻合作关系,家庭是社会的生育部门、抚育单位,夫妻关系则是家庭得以实现此功能的保证。相对于上述社会目的、家庭功能的实现而言,不管是丈夫、妻子都只是一种“性工具”。工具是无权利可言的,个人的性能力首先要为社会、家庭的延续服务,个人的愉悦只是一种附产品。
  [11] 这种不利状况,来自两个因素,首先是国家法律由于在民事纠纷这一块遵循“不告不理”原则,它不主动对社会予以干涉,因而显得力不从心;其次是深受固有文化传统影响的社会舆论利用国家法律本身的制度局限和建构过程中出现的不完善,仍然对乡土社会纠纷的解决施以极大的影响。
  [12] 参阅田成有:“习惯法是法吗?”载于《云南法学》2000年第3期。
  [13] 此观点可参阅高铭喧、王作富主编:《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社,1988年2月版,P534-535。也有学者提出在夫妻关系存续期间有条件的构成强奸罪的观点,如:一、在双方取得结婚证但在同居之前,男方强行与女方发生性关系;二、夫妻双方感情破裂,已分居,在违背妻子的意志的情况下,丈夫强行与妻子发生性关系。
  相同的争论在西方国家也存在。在西方的刑法理论中,就有两种不同的观点,一种观点认为丈夫强奸妻子,不构成强奸罪,因为妻子对丈夫在结婚时已经表示终身同意,如在瑞典、丹麦、挪威等国;另一种观点认为,为了尊重妻子,丈夫不能强迫妻子与其性交,否则,虽然不构成强奸罪,但也可能构成侵犯人身罪,即伤害罪,如在美国。参阅欧阳涛:“强奸罪的比较研究”,载于《刑法学论文集》,中国法学会刑法学研究会编印,本书编辑组编,1984年。
  [14] 参阅前注[13]。
  [15] 1994年2月1日国务院颁布的《婚姻登记管理条例》第二十四条规定,对事实婚姻不再给予法律保护。
  [16] 关于非诉讼纠纷解决机制的研究,可参阅范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社,2000年6月1版。
  [17] 官方纠纷解决机制大体包括法院、行政机关及准行政机关主持的强制、半强制及协商性绸缎解决机制;民间自力纠纷解决机制大体包括民间团体、组织,如家庭及村老等中间人等所主持的协商性纠纷解决机制。
  [18] 就是一些注重传统的学者也不得不从各种角度承认这点,如梁治平就曾认为“传统的法律连同相应的观念、心态,在总体上,必须要彻底否定,因为其结构功能完全与现代社会的要求不相适应。应该保留的,是其中的某些合理成分。”参阅其著《法辨》,贵州人民出版社,1992年版,P157
  [19] 2000年1-2月云南大学组织了对云南25个少数民族村落的“跨世纪民族大调查”,笔者有幸参与。李某的这种纠纷解决机制选择上的灵活性、主动性,在调查中的不少少数民族村落都存在。具体村料可参阅张晓辉、王启梁:“少数民族民间法在现代社会中的变迁与作用——关于云南25个少数民族村寨民间法律文化的分析”未刊稿。


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