这一点从李某的理性选择行为就可得到证明。李某对传统风俗和国家法律制度的交替运用,把本属于两种不同知识传统和价值取向的规范资源粘合在了一起,这是否意味着这两种规范资源已达成了某种默契,如果是,那基础又是什么呢?李某对两种规范资源的运用是对正式法律制度、非正式法律制度的一种促进,还是一种挑战。
首先,看第一个问题。
传统风俗与国家法律制度是否达成了某种默契?答案似乎是肯定的,否则它们怎么会同时出现在一个案件中,同时成为推进和决定这一特定社会关系发展方向的制度因素。本来从观念、心态上及结构功能上完全不同的两种法律文化为什么又会共同成为实现特定目标(如李某的利益)的手段和工具。按一般的理论分析,它们应是相互冲突、彼此解构才对,何以能达致默契[18]。依据这一逻辑,在民事、经济、行政纠纷解决方面,由于两种法律制度追求的权利、义务观、价值取向存在着巨大的差距,而且整个纠纷解决过程体现的逻辑要求也完全不同。因此,一个当事人在选择纠纷解决机制时只能在一开始时进行一次“最终”选择,要么民间习俗、要么国家法律制度。而不能同时选择适用两种纠纷解决机制。一经选定,当事人剩余的就作不只是把自己的争议交由体现了特定的意识形态内容和逻辑(当然其认为是有利于自己的)的法律制度去解决了,并最终对整个解决过程和结果做到尽可能的理解和服从。之所以,当事人在纠纷解决过程和结果中被看作是一个能同时选择一切目标(即通过最初的“最终”选择就能实现自己的所有目标)的人,这是因为:(1)当事人被认为是具有理性的人,在充分获取和处理了有关信息后他(她)能够做出最有利于自己的选择,也就是说当事人的“最终”选择权是可能;(2)当事人个人还被看作是从属于社群和国家的人,并且个人不具有先验于社群、国家的权利、义务观价值取向和逻辑,个人的上述意识形态内容要么是社群主观内容的一个组成部分,要么是国家主观内容的一个组成部分。当当事人选择了最有利于自己的纠纷解决机制时,实际上也就认同了这种解决机制所蕴含的权利、义务观,价值取向和逻辑及相应的运作规则,因此,也就没有必要在纠纷解决过程中再作出一系列特定的、不连续的选择,以对从前的选择作为修正。这实际上说明了“当事人”最终选择权的合理性。
按照这种思路,民间习俗与国家法律制度是两种完全不同的纠纷解决机制,是没有条件达致默契、合作共处的。如果存在着相互之间的融合、吸收的话(如我国的调解制度),那也是极有限和严格的,如国家法律制度对民间风俗惯例的吸收,必须以不违反国家法律的基本原则和精神为前提,即对异质规范因素的吸收必须以坚持自身的完整性为前提。
吉某的行为就是这种思路的典型,她从一开始就坚定地选择了国家法律制度作为维护自己权利的唯一手段,并且无论从程序上还是实体上都基本贯彻了国家法律制度的要求和逻辑,如她认为李某的行为侵犯的是公民的权利,是犯罪行为,并且履行了到公安机关等国家司法机关进行控告的责任,等等。因此,吉某对国家法律制度这种解决机制的选择是坚定而完整的,对民间习俗这种解决机制的规避也是坚定而完整的。正因为这样最终输掉了“名节”但赢得了官司的吉某,在知识精英的话语中,成为了一个勇敢并且具有现代性素质的人,一个自觉了的公民。
与吉某不同,李某对民间习俗和国家法律制度的“三心二意”则揭示了当事人的另一种不同的理性。李某对自己行为规范和纠纷解决机制的理性选择几经变更和修正表达了他维护自己权利的强烈愿望。为了在社会生活和纠纷解决过程中处于有利位置,李某使自己成为了一个文化的穿梭者(套用强世功的一篇论文名),一个文化“投机者”。站在李某的角度我很难对他的行为作出批评。在一个没有了时尚的时代,人们很难再对任何个人、社群、国家,思想、文化、价值观、权威力量或知识产生希尔斯所说的那种“克里斯玛”情结,无缘无故的遵从和无条件的信仰已经并且将会越来越少。人们被重新唤起了“自我意识”和权利意识。对自己的权利是否能进行有力的保护,成为了一个人能否取得成功的主要条件。为了自己的权利,所有原本具有特定内在规定性的规范资源将无可避免的趋向工具化。李某的理性选择显然具有更多的灵活性 主动性,而且就中国农村来说也是普遍的现象[19]。以社群意志为核心的民间习俗和以国家观念为核心的国家法律制度正是通过李某的功利行为不断完成工具化的,两种法律文化所蕴含的群体意志、国家观念的核心在这一过程中被个人理性所置换,原本存在根本冲突的法律文化之间因此达致了默契。
其次,看第二个问题。即对李某的理性选择的评价问题。
1、李某在纠纷解决过程中的理性行为是不是对正式及非正式法律制度的一种促进,即李某的行为是否有利于国家法律制度的建构、完善和发挥重要作用,是否有利于民间制度的变革、发展和发挥独特作用。在一个多元化的社会,由于存在着利益的多元、社会成员间关系的多元以及价值观、知识传统的多元,这就要求我们必须建构和完善多元化的纠纷解决机制,以满足社会成员多层次、多样性的要求[20]。从大的方面讲,这就包括了诉讼及官方纠纷解决机制或非诉讼及非官方纠纷解决机制的共同发展和完善。李某所运用的理性选择方式要想对上述要求起到积极促进作用就必须:(1)认同多元化纠纷解决机制存在的现实和必要性;(2)对多元化纠纷解决机制的选择适用必须遵循一些原则,如不能以破坏其他解决机制的完整性作为手段[21]。不能把各种纠纷解决机制完全对立起来[22]。要学会运用不同解决机制所特有的运作规则、语言、文字、程序及理论来解决纠纷等等。(3)多元纠纷解决机制应注意相互之间的协调、统一,在法制所规定的体制内合理地进行分工合作,哪些机制可以解决哪几类纠纷,哪些机制不能解决哪几类纠纷,哪几类纠纷可以由哪几个机制解决,决定权由谁行使,应满足什么条件等等。
也就是说,李某以私利为最终归宿的理性选择行为不应当导致社会秩序的混乱,而应当有助于多元秩序格局的维持和发展。按照规范理论(Normatve theory)的理解,社会秩序的维持和发展是不可能由理性的自私的个人相互作用来达到的,因此,为了维持社会秩序,个人行动必须在某种程度上服从于集体利益[23]。这种理论还特别强调了代表了集体利益与国家利益的社会公德和国家法律在维持与发展社会秩序中的重要作用。与规范理论的理解恰恰相反,结构理论则认为社会秩序是理性个人在特定社会结构中的活动的产物。由于个人的选择与行为完全由特定的社会关系和环境条件来决定,因此,个人选择与行为的差异并不会对集体行动和社会秩序的维持产生太大影响[24]。
依据前一种理论,李某的行为显然是不利于社会秩序的维持的,依据后一种理论李某的行为不但不具有破坏性,而且还具有极大的建设性意义。但这两种理论都无法解释这样一个问题,即李某极可能是一个不买票乘车的“蹭车者(Free Ridding)。社会秩序本身实际上是一种公共产品,它的建立、维持需要所有的得益者去完成。但个人又是理性自私的,象李某,都想少付或不付出成本而最大量的获得利益,成为坐享其成者(Free Rider)。通常的做法,就是成为一个法律规避者、“文化的穿梭者”,在不同的法律制度和文化传统中找寻对自已有利的知识和权威;其次是以根本上对正式与非正式法律制度进行颠覆,如使它们成为没有了内核(独特的权利、义务观,价值取向、逻辑要求)或被置换了内核(用个人的理性要求取代了原有的内容)的干死躯壳,成为了一种纯粹个人为实现私利的工具。这从一定程度上也严重的破坏了正式、非正式制度的完整性,带来的是二者的破碎化。可见,李某的行为对正式与非正式法律制度而言恐怕更多的应是一种挑战,这应引起我们的注意。另外提一句,我不赞成李某这类规避法律的所谓无意识的公共选择行为能带来蕴含有正式与非正式法律制度因素的“第三制度”的产生的观点[25]。
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