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论刑事法律中存在类似民法的若干原则

  还有侦查程序中的刑事强制措施中的取保侯审和监视居住。取保候审是指司法机关责令嫌疑人、被告人提供担保,保证其不逃避侦查、起诉和审判并随传随到的一种法律措施。对取保候审人员的一般要求是,未经执行机关批准不得离开法律限定的区域;在传讯时及时到案;不得干扰证人作证;不得毁灭,伪造证据或者串供。如果犯罪嫌疑人、被告人违反上述要求,则有可能构成适用逮捕的条件。这实际上就是对于取保候审人员没有尽到对以人保和财产保来保证其遵守取保候审规定的诚信义务的惩罚。类似的还有监视居住,如果被监视居住者违反其法定义务,情节严重的,予以逮捕。
  再如起诉程序中的“不告不理”原则,从原告这方面来说,对于告诉才处理的案件、被害人有证据证明的轻微刑事案件和被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件,由于司法机关本身资源有限,从诉讼经济的角度来考虑,不可能所有的案件都由检察机关来起诉,对于一些轻微的案件和涉及公安机关或者人民检察院可能的对追究被告人刑事责任的不作为案件,起诉的责任就落在了原告身上,如果原告不起诉的话,是由于其本身缺乏的法律知识或意识,或者说是对于一旦起诉,如果根据事实和法律,被告人构成犯罪的话,司法机关将会追究被告人的刑事责任这一结果的不信任,从而也是对司法机关的权威不信任的话,那么基于原告与司法机关之间的相互诚信的义务,司法机关也不会主动去追究该案件。从司法机关这方面来看,法治社会的结构应该是“小政府,大社会”,在传统的自由主义社会中政府所扮演的“守夜人”的角色,到现代资本主义社会政府在一定程度上对私的生活的干预,政府和司法机关的权力都被限定在一定范围之内,如果它们超越了权力的范围,滥用了权力,必将对私的生活造成一定的干扰,这一结构应该是基于这样一种考虑,对于私的生活中的一些事务,由私人来处理比由国家来处理更好,更有效率,也就是说政府、立法机关和司法机关必须信赖在这些事务上私人处理的能力,而不是认为国家管得越多越好,不分青红皂白的将这些事务也拿来由国家处理。上述的案件就是属于私人能够处理的事务的范围,当然由于各国历史,社会,政治,经济,法律发展状况不同,这些事务的范围可能有些不同,但是不可否认的是在所有的国家里总是有一些私人事务具有上述的共同特征。
  又如审判程序中的“一事不再理”原则,指除法律有特别规定之外,对已发生法律效力的裁决所评判的同一行为,法律不得再行审理,被告人也不能请求对自己的同一行为再行审理。从法院这方面来说,其对某一犯罪行为依现行法进行审理、裁判后,即获得了对该犯罪行为最具权威的法律评价和处理决定,被告人必须对此给予尊重,除非法律另有规定,否则不能变更或撤销,不然将会损害法律的权威和法院的形象。从被告人这方面来讲,如果法院对被告人的同一行为进行了重复评价,则使被告人对于法律的稳定性和可预见性的信赖落空,使被告人陷入沉重讼累,还可能使被告人遭受不应有的损失。
  还有兼有遵循等价有偿和诚实信用原则的情况,如执行程序中的缓刑的执行,有条件的变更出现在两种情况之下,一是罪犯在缓刑期间表现良好,可以在缓刑期满后不再执行原判或者缩短缓刑考验期;二是罪犯在缓刑期又犯新罪,则应由法院撤销缓刑,按照数罪并罚的原则决定处以新的刑罚。再如死缓,即死刑的特殊执行制度,被判处死刑缓期2年执行的罪犯,在2年的死刑缓刑执行期间,如果没有明显的抗拒改造的行为,缓刑执行期满,应当予以减刑,并由执行机关提出书面意见报请高级人民法院裁定;如果缓刑期间抗拒改造,情节恶劣或有故意犯罪查证属实的,经报请有管辖权的法院核准,仍要执行死刑。又如变更执行程序中的假释,各国均设立了假释考验期作为假释制度的重要内容,如果在假释考验期又犯新罪,或者又犯特定的罪如可被判拘役或罚金以上的罪,或者虽未犯新罪但违反了假释期间的规定也要被撤销假释;反之,剩余的刑期就可以不再执行。
  二 民法中存在与刑法相类似的若干原则的原因所在
  马克思法理学里面,对法的特征的其中之一是法的实施要靠法的强制力来保证,法的制定离不开法的实施,没办法实施的法只是一纸空文,所以我们在制定法的时候要考虑到法律实施的保证力量,国家的强制力是法律实施的保证力量,但是它又“不是法律实施的唯一保证力量;法律的实施还依靠诸如道德、人性、经济、文化等方面的因素。”(16)民法和刑法作为两个非常重要的部门法,当然也受到了上述规律的制约。这就为我们提供了解答“民法中存在与刑法相类似的若干原则的原因所在”这一问题的一种思路。
  法理学界对原始社会和共产主义社会是否存在法曾有过争议,后来又达成了共识:“双方都同意,无论在原始社会还是在未来的共产主义社会,都需要有某种强制力的行为规则以规范人们的行为,而这些行为规则无论就其本质或形式意义,都不同于阶级社会中的法,其所具有的某种强制力与国家强制力也有所不同,差别主要在于对法的概念的理解不同。”(17)既然如此,那么在不存在国家的原始社会和共产主义社会里,就无所谓国家的强制力了,在此,作者认为以“作为一种公权力的强制力”来代替“国家强制力”更为合理一些。公与私是两个相对的概念,在一个范围之内相对于整体来说,个体为私,整体为公;在一个更大的包含了前面的范围的范围之内,相对于新的整体而言,原来为公的旧的整体又变成私的。例如,在广东省的所有的高校范围内,相对于所有的广东的高校而言,中山大学是私,而所有的广东的高校是公;在中国所有的高校的范围里面,广东的高校又变成私的。
  再有观点认为,在政治学里面,公权力指经过民主程序产生的权力,私权力是独裁的权力。“公权力和私权力截然不同。前者对权力进行分割,注重层次领导和权力制约,强调权力运行的程序性和规范性,防止专制权力和权力的滥用;后者则是权力相对集中,注重于权力运行中的统一性和高效率,以有利于竞争和企业生存。”“公权力的权威性、强制性、普遍性、排他性,决定了它在社会政治经济生活领域中,远比私权力重要。”(18)窃以为,公权力并非就是民主的权力,私的权力也并非一定就是独裁的权力。经过民主程序产生的有可能不是民主的权力,即使是在公认为民主程度高的西方社会,通过选举制度、政党制度和代议制度所产生的权力,往往也只是代表了大财团的利益,大财团能够通过院外活动(lobbying),派遣代理人,或者亲自出马,或者聘请退休官员任职来影响立法,而大财团的利益又往往与普通民众的利益相冲突的,而普通民众在对立法的影响力相对于大财团来说是微乎其微的,这就出现了这么一种结果,经过民主的立法程序所产生的是不民主的法律,也就是一种不民主的权力.同样的虽然资本主义国家的政党制度发展的程度都很高,但无论是多党制还是两党制,虽然他们的政见有所不同,表面上来看可以代表不同社会集团的利益,但是实际上他们的政见不可能有太多的不同,所代表的也往往是相同的资产阶级的利益,因为这些政党要把他们的政见付诸实施,就必须在议会选举或者总统选举中获胜,而在选举过程中,理性的选民总是会选择与自己政见相同或最相近的政党或是总统候选人,“对于具体的个人和集团来说,将自己的利益与别人的利益区别开来,坚决坚持自己的利益,不妥协地维护自己的利益常常是非常有利的”(19),而与自己政见相同或相近的政党或总统候选人最能代表自己的利益。正因为这个原因,那些政见非常极端的政党或总统候选人,无论极左还是极右,都很难当选,那些政见相对折中的政党或总统候选人当选的机会更大些,因为与前者的政见相同或相近的选民要远远少于后者,这就造成了这么一种结果:如果要当选成为执政党的话,就必须选择折中的政见;这就使得所有当选的执政党的政见都非常相近,从而他们所代表的利益也不会有太多的不同。当然在民族主义高涨的时候,那些持极端政见的政党或总统候选人也可能当选,例如德国法西斯的上台,就是因为在资本主义国家瓜分世界的浪潮里,德国落后了,一战的失败又使德国割地赔款,随着德国经济势力的增长,德国民众的民族主义思潮高涨,他们也要为自己争得“阳光下的地盘”,德国法西斯正是利用了这股思潮,将政党的名称从“德国社会工人党”改为“德国民主社会主义党”,从而得以上台,并发动了二战,犯下了惨绝人寰的滔天罪行。但是这也只能说明德国法西斯代表了当时德国绝大多数人民的政见和利益,虽然它最终失败并损害了他们的利益,因为这是一种“集体无理性”。这就是卢梭所说的“众意与公意之间经常总有很大的差别;公意只着眼于公共的利益,而众意则着眼于私人的利益,众意只是个别意志的总和。”“为了很好地表达公意,最重要的是国家之内不能有派系存在,并且每个公民只能是表示自己的意见……如果有了派系存在的话,那末就必须增殖它们的数目并防止它们之间的不平等……这种方法是使公意可以永远发扬光大而且人民也决不会犯错误的唯一好方法。”(20)“民主的精神就是平等、个人主义、平民主义以及对阶级、等级区分的无法忍受。这种精神的传播削弱了独裁、教会和军队等集团对民主传统的威胁。”民法和刑事法律都具有平等的原则,这都是宪法中公民在法律面前一律平等原则(宪法33条第2款)的具体体现。但是“民主精神的泛滥可能会造成一种内在的威胁,逐渐损害所有的合作形式,削弱连结家庭、企业和社会的社会纽带,每一个社会组织在一定程度上都需要一种权力上的不平等和作用上的不同。如果民主精神的传播到了把这些都腐蚀掉了的程度,到了只起一种水平而均匀的影响的程度,它就破坏了信赖和公民间合作的基石,阻碍了为任何一个共同目标而进行的合作。”(21)因为“民主政治原则腐化的时候,人们不但丧失平等的精神,而且产生极端平等的精神,每个人都要同他们所选举的领导他们的人平等。”“民主的政体应该避免两种极端,就是不平等的精神和极端平等的精神。”(22)同时,“面对着工商集团、工会以及那些受惠于政府慷慨馈赠的人们的呼吁,缩减支出,增加税收,控制物价和工资对于民主政府来说即使不是不可能的也是相当困难的。从这一意义上来讲,通货膨胀是民主社会的经济疾病。”(23)既然经过民主程序产生的权力不一定就是民主的权力,过度的强调和滥用民主也有诸多的弊端,那么对于法具有作为一种公权力的强制力的“非民主性”的顾虑实在是没有太大的必要。


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