论刑事法律中存在类似民法的若干原则
林昊
【全文】
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论刑事法律中存在类似民法的若干基本原则
[摘要]本文运用微观经济学、博弈论、社会学、政治学、历史学、心理学、法律解释学等多种方法，对刑事法律中存在类似民法的若干基本原则的表现和原因进行了分析，阐明了在我国目前的时代背景下，承认并真正遵循刑事法律中存在的类似民法的若干基本原则的必要性和重要性。
[关键词]政治性代价，实质正义，囚徒困境，社会契约，最低限度或首要的人权，“小政府，大社会”，公权力，论理解释，刑事诉讼目的体系
通常认为刑事法律中并不具有类似
刑法的若干基本原则，因其为公法，与为私法的民法大相径庭，调整的是两种截然不同的社会关系，相应的，它们所遵循的基本原则也应该有所不同。在中国建设有中国特色的社会主义市场经济，建设法治国家的时代背景之下，这种观点既不吻合现实，也不符合历史的发展要求，对我国法律从义务本位向权利本位的转化，保障人权，提倡法治有百害而无一利。法治总是要付出代价的，尤其是政治性代价，要有牺牲一些原本由国家、政府和官员所拥有的“法内特权”和“法外特权”，或者是放弃某些希望取得并且可能取得的正当目标，依政策、命令办事要转化为依法办事，权力的灵活性和自由度减低，牺牲某些个案中的实体正义来换取形式上的正义从而保障整个社会的实质正义的心理准备；法治不是一蹴而就的，承认并真正地遵循刑事法律中存在的类似民法的若干基本原则，有助于推动我国的法治进程。
一 刑事法律存在类似民法的若干原则的表现
所谓原则，乃指“说话或行事所依据的法则或标准”。（1）“在普通英语中，原则（Principle）有下列义项：1：被接受或公开声称的活动或行为规则；2：根本的、原初的或一般的真理，为其他真理所凭借；……（2）在法律英语中，原则具有如下含义：1法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础或来源；2确定的行为规则、程序或法律判决、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体的构成部分的实质，从属于一门科学的理论部分。”（3）
所谓民法的基本原则是“其效力贯穿民法始终的民法根本规则，是对作为民法主要调整对象的商品关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具。”（4）
所谓
刑法的基本原则，是指“
刑法所特有的、在刑事立法和刑事司法中具有重要地位并且具有普遍指导作用的准则。”（5）
所谓刑事诉讼的基本原则，是指“贯穿于刑事诉讼全过程，体现刑事诉讼的基本目的和任务，决定刑事诉讼的构架和基本特征，并对刑事诉讼的立法和司法实践具有普遍指导意义的诉讼原则和规范。”（6）
由上述定义可以看出所谓“基本原则”必须具备两个特征：
1． 具有重要地位；
2． 具有普遍指导意义。
民法的基本原则包括了平等互利、等价有偿和诚实信用等。
（一）刑事法律中也存在平等互利原则。通常认为民法调整的是平等主体之间的民事关系，主体之间是平等的，而刑事法律所调整的主体主要是犯罪人及司法机关，它们之间的关系是不平等的。
这种说法有其合理之处，因为无论是犯罪的个人还是单位，与强大的国家司法机器相比，都处于弱势地位。但是我们更应该注意到“法律面前人人平等”这一
刑法原则，通常认为这一原则的含义是指“对任何人犯罪，在定罪和量刑上，都应当平等地适用统一的法律标准和事实标准，决不允许任何人有法律特权，以身居要职的地位和腰缠万贯的身价超越法律，逃避制裁。”（7）但我认为，这一原则除了上述含义之外，还应该包含了犯罪人与司法机关平等这一应有之义。法律面前人人平等，指实施法律、执行法律和适用法律上的平等，而非立法上的平等，法律所追求的是人人平等所真正体现出来的实质公平和正义，为了达到这个目的，立法上也有一些形式上不平等的规定，如保护妇女老人儿童权益，如对少数民族的特殊规定，这与通过形式上平等的规定来达到实质公平和正义，实际上是殊途同归。，正因为犯罪人与司法机关相比，处于弱势地位，更为必要，倘非如此，则司法机关滥用公权，随意出入人罪，侵犯人权的现象必然有增无减，保障人权，建设法治国家的宏图势必落空。同时这也与
刑法“惩罚犯罪，保护人民”的目的背道而驰，因为在惩罚旧的犯罪的时候，又造成了新的犯罪，再一次损害了人民的利益。
其次，刑事法律主体之间似乎并不存在互利关系，但我们不能忽视犯罪人与司法机关之间实际上存在的唇齿相依的关系。两者之间的关系有点类似于猫与老鼠之间的关系，我们知道人养猫很大一部分原因是因为猫能帮人捉老鼠，如果没有了老鼠，养猫除了作为宠物，供人玩乐之外，又有什么实用价值呢？同样的道理，正是有了犯罪人的存在，才有了惩治犯罪的司法机关存在的必要。更进一步的来说，犯罪人增多，为了更有效的惩治犯罪，司法机关的规模或效率必然提高，反过来这又抑制了犯罪，使得犯罪的成本上升而收益下降，从而犯罪人减少，但是司法机关又不可能完全地压制犯罪，消灭犯罪，因为一旦不存在了犯罪人，司法机关也失去了它自身存在的价值，维持司法机关存在的成本很高，但是收益却是零，因此如果从理性出发，司法机关必然会被解散，但是一旦司法机关真的解散了，犯罪的成本为零，而收益却是很高，从而犯罪人数必然剧增，社会处于动荡不安的状态，这又迫使统治阶级为了维护统治而不得不重新设立司法机关，两者之间实际上是一种互动的关系，从长远的一段时间来看，犯罪人的数量和司法机关的规模或者说是效率，实际上存在着一个平衡点，在这一点上，他们之间的关系是最为稳定的，也是最有效率的。当然这只是一种理论上的理想状态，实际生活中，两者的对应点往往是围绕着这个平衡点上下波动的。同时上述情形还必须在阶级社会里才可能出现，在夜不闭户，路不拾遗的共产主义社会，在不存在犯罪的原始社会，当然是不可能出现的。如此看来，难道刑事法律主体之间的关系不是互利的吗？（8）
