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第5条 ←第五部分 ←全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定释义
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来源:www.fsou.com 时间:2008-11-15
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五、海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论，依照本决定从重处罚。
【释义】 本条是关于从事外贸监管职能的机关和从事对外贸易活动单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，以及明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，如何追究刑事责任的规定。
在１９９８年下半年开展的打击骗汇犯罪专项斗争中，从外汇检查和侦破的骗汇案件情况来看，存在着个别海关、外汇管理部门及金融机构和从事对外贸易经营活动机构的工作人员为牟取个人私利，与骗汇、逃汇犯罪分子内外勾结，利用其所处的有利位置和掌握的职权，伙同骗取国家外汇的现象，这不仅破坏了国家外汇管理制度，而且也是涉汇犯罪严重的主要原因之一。特别是一些海关、外汇管理部门、金融机构和享有进出口权的公司、企业的工作人员与犯罪分子通谋，或者为其骗取国家外汇储备，提供便利，或者违反职责，对明知是伪造、变造凭证和单据而售汇、付汇，造成国家外汇的大量流失，对这些犯罪行为必须坚决予以打击。因此，《决定》规定：“海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论，依照本决定从重处罚”。关于本条规定，在国务院提交审议的《决定（草案）》曾规定为：“海关、外汇管理部门以及金融机构、外贸企业的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供便利，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而为其提供服务的，依照刑法和本决定从重处罚。”对此，各部门和地方，以及有关单位提出了以下意见，第一种意见认为，“明知是伪造、变造的凭证和单据而为其提供服务的”行为，是国家工作人员的渎职行为，应当单独定罪处罚；第二种意见认为，刑法和本决定对本条规定的行为都未作规定，“依照刑法和本决定从重处罚”实践中无法操作，建议改为“以共犯论，从重处罚”；第三种意见认为，本条规定的“外贸企业”是否包括外商企业，是专指国有专业外贸公司和工贸公司还是包括所有从事对外贸易的企业不清楚，建议明确；第四种意见认为，“提供服务”的涵义不明，应当明确。经过充分的论证和广泛地征求意见，立法机关作了修改补充。
本条所说的“海关”，是指国家海关总署及下属的各级海关。在我国，海关的主要任务是：依照海关法和其他有关法律、法规，监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮寄物品和其他物品，征收关税和其他税费，查缉走私，并编制海关统计和办理其他海关业务。对于预防骗汇、逃汇违法犯罪行为而言，海关的监管非常重要。国家为保障银行结汇、售汇制度的执行，保证充足的外汇来源，满足用汇需要，防止逃汇行为，在货物的进出口过程中，实行较为严格的收付汇核销制度。在出口收汇核销制度中，根据由中国人民银行、国家外汇管理局、外经贸部、海关总署、中国银行联合制定的《出口收汇核销管理办法》，出口收汇核销的凭证是“出口收汇核销单”，海关凭此单受理报关，直接审核并签章，外汇管理部门凭以核销收汇。在进口付汇核销制度中，进口单位凭盖有海关“放行”章或者“验讫”章的报关单和“进口付汇核销单”向银行办理进口付汇核销手续。
“外汇管理部门”，是指国务院外汇管理部门及其分支机构。根据国民经济发展和改革开放的需要，国家外汇管理部门在不同的时期、不同的阶段履行不同的职责。如，负责金融机构经营外汇业务的审批，对其经营活动进行监督检查；在出口收汇核销制度中，国家外汇管理部门制发“出口收汇核销单”，经海关审核签章后凭以核销收汇；在进口付汇核销制度中，由国家外汇管理部门制发“进口付汇核销单”，并审核和监督管理受委托办理进口付汇核销手续的外汇银行上报的进口付汇的核销情况。
“金融机构”，是指根据《外汇管理条例》所称的“外汇指定银行”，具体而言，是指外汇管理机关批准经营结汇和售汇业务的银行。在国家的外汇管理制度中，金融机构主要是协助外汇管理部门对进出口付收汇的管理。在出口收汇核销制度中，金融机构要根据出口单位提交的海关签章的核销单、报关单以及有关单据进行办理收汇手续；在进口付汇核销制度中，外汇银行要根据进口单位提交的盖有海关“放行”章或者“验讫”章的报关单的“进口付汇核销单”办理付汇核销手续。并将其受委托所办理的进口付汇核销情况按月逐笔报外汇管理部门审核。
“从事对外贸易经营活动的公司、企业”，是指享有进出口经营权的公司、企业。进出口经营权，是指我国公司、企业对外洽谈并签订进出口贸易合同的资格。在我国，公司、企业从事经营对外贸易前，必须按照国家有关的规定，依法定程序经国家对外贸易主管部门许可，取得对外贸易经营资格，方可从事对外贸易经营活动。根据《对外贸易法》的有关规定，从事进出口业务的对外贸易经营者必须具备下列基本条件：（１）有自己的名称和组织机构；（２）有明确的对外贸易经营范围；（３）具备其经营的对外业务所必需的场所、资金和专业人员；（４）委托他人办理进出口业务达到规定的实绩或者具有必需的进出口货源；（５）法律、行政法规规定的其他条件。符合上述条件的公司、企业可以向对外贸易主管部门申请对外贸易经营权。由对外经济贸易部批准获得经营权的公司、企业可以在全国范围内开展对外贸易业务活动；由各省、市、自治区及各地方经贸主管部门批准获得对外贸易经营权的企业，一般代表地方在本地区开展对外经贸活动。目前，我国批准有对外贸易经营权的公司、企业主要有以下类型：（１）对外经济贸易部所属的各类专业进出口总公司及分支机构；（２）国务院各部委所属的工贸公司、企业；（３）省、市、自治区所属的各类进出口公司、企业；（４）外商投资企业；（５）有自营进出口权的生产企业；（６）租赁进出口公司；（７）其他由对外经贸部授权经营对外贸易和进出口业务的公司和单位。需要指出的是，上述有自营进出口经营权的企业，既包括国有和集体的公司、企业，也包括符合条件的私营公司、企业，二者在对外贸易经营活动中处于同等的地位，享有相同的待遇。根据《外汇管理条例》的规定，上述享有对外贸易经营权的公司、企业的经常项目用汇，应当按照国务院关于结汇、售汇及付汇管理的规定，持有效凭证和商业单据向外汇指定银行购汇支付。
“其他单位”，是指在经常项目下用汇的一些单位，如，应当将应聘外籍专家的合法收入需要购汇出境的一些国内单位；需要将外籍员工的工资及合法收入完税后汇寄出境的公司、企业；聘请国外专家、学者来华讲学的国内教学科研单位；需要购汇用于支付出国旅游的费用的旅行社等，一些未享有外贸经营权的单位和组织。
本条所说的“工作人员”，是指海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员，既包括该单位的主管人员，也包括其他一般工作人员。总之，只要是上述单位的工作人员，与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，就以共犯论，依照本决定从重处罚。其中，“通谋”，是指上述工作人员在犯罪前或者犯罪过程中，与骗购外汇或者逃汇行为人相互勾结、共同策划、进行分工，实施共同骗购外汇和逃汇的犯罪行为。“为其提供购买外汇的有关凭证”，是指上述机关和单位的工作人员为骗购外汇的行为人提供购买的凭证。“其他便利”，是指骗购外汇或者逃汇犯罪行为的实施过程中，上述工作人员为骗购外汇或者逃汇人提供有关单据或者其他帮助的行为。如，享有外贸经营权的公司、企业充当骗购外汇行为的代理人，个别金融机构的工作人员明知行为人在进行骗购外汇或者逃汇犯罪活动，仍利用职务上的便利，违规出具核销手续，等等。“明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇”，是指在外汇管理的售、付汇业务中，负有核销、检查用汇单位或者个人所提供的有效凭证和有效商业单据的单位的工作人员，虽然未与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，但明知用汇单位或者个人提供的有关凭证和单据是伪造、变造的，而出于徇私情或者其他利益，而予以售汇、付汇的行为。
根据本条的规定，海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯罪论，即以本决定所规定的骗购外汇罪、逃汇罪予以从重处罚。上述工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋犯罪的，与行为人以骗取国家外汇或者逃汇为目的的，存在共同的犯罪故意，而由其向骗购外汇或者逃汇的行为人提供有关凭证或者其他便利，这种行为是整个犯罪过程中的一部分，应当属于共同犯罪行为。无论在法律规定和司法实践中均为典型的共同犯罪中的共犯。明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，虽然与骗购外汇行为人在犯罪中没有通谋，但根据其行为对金融的严重危害，《决定》明确规定也按共犯处理，体现了对这种犯罪严厉打击的精神。本条规定的“从重处罚”，是指根据犯罪情节，在本决定规定的量刑档次内，处以较重的刑期或者刑种。
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