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第7条 ←第七部分 ←全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定释义
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来源:www.fsou.com 时间:2008-11-15
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七、金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十七条的规定定罪处罚。
【释义】 本条是关于金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员，因严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的犯罪及其处罚的规定。
在从事外汇业务中，一些外汇交易中心、国家指定的商业银行工作人员，不认真审查、核定购汇公司、企业和单位提供的凭证和单据是否真实就售汇或者付汇；或一些从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员，不认真审查要求其作为购汇单位是否实际进行了对外贸易经营活动，就拿着要求其代为购汇的单位提供的虚假的购汇凭证和单据到银行和外汇交易中心购汇，致使国家大量外汇被骗购或者逃汇，使国家利益遭受重大损失。为了更有力地打击骗汇、逃汇活动，惩治严重渎职行为，本决定规定将金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的行为规定为犯罪，依照刑法第一百六十七条签订、履行合同失职被骗罪定罪处罚。刑法第一百六十七条规定：“国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”本条规定对刑法中上述规定作了补充修改，主要是扩大了犯罪主体。刑法第一百六十七条规定的犯罪主体是“国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员”，而《决定》规定为“金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业”，将主体从两方面作了扩大规定：第一，刑法第一百六十七条只能适用于国有公司、企业、事业单位；《决定》将这一主体扩大到所有金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业，既包括国有的，也包括非国有的。第二，刑法第一百六十七条只能适用于直接负责的主管人员；而《决定》将主体扩大到所有的工作人员。
根据本条规定，金融机构、从事对外贸易经营活动的公司。企业的工作人员，因严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的行为，构成犯罪，依法追究刑事责任。本罪具有以下特征：
（一）犯罪的主体是特殊主体，即金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员。本条所称的“金融机构”是指经外汇管理机关批准，有权经营外汇业务的商业银行和外汇交易中心。金融机构经外汇管理机关批准，领取经营外汇业务许可证，方可以经营下列部分或全部业务：外汇存款；外汇贷款；外汇汇款；外汇借款；发行或代理发行股票以外的外币有价证券；外汇票据的承兑和贴现；外汇投资；买卖或代理买卖股票以外的外币有价证券；自营或代理外汇买卖；外币兑换；外汇担保；贸易、非贸易结算；资信调查、咨询。见证业务；其他外汇业务。本条所称的“金融机构工作人员”是指在有权经营外汇业务的金融机构里从事外汇贷款、外汇汇款、外汇借款等外汇业务的人员。外汇业务属于金融业务范畴，直接关系到生产领域、流通领域乃至整个社会的正常运转，因此，金融机构工作人员必须认真履行自己职责，严格遵守法律、法规和规章制度，在办理售汇。结汇和付汇等业务时应当认真审核为购付汇提供的凭证和单据，对所办的外汇业务负责。
所谓“从事对外贸易经营活动的公司、企业”，即对外贸易经营者，是指有权从事货物进出口与技术进出口的外贸单位以及国际服务贸易企业和组织。根据《对外贸易法》的规定，没有对外贸易经营许可的组织或者个人，可以在国内委托对外贸易经营者在其经营范围内代为办理其对外贸易业务；接受委托的对外贸易经营者应当向委托方如实提供市场行情、商品价格、客户情况等有关的经营信息。本条所称的“从事对外贸易经营活动的公司、企业工作人员”是指在有权从事货物进出口与技术进出口的外贸单位以及在国际贸易服务企业和组织里办理制单、购汇、付汇及报关等业务的人员，既包括主管领导，也包括做具体工作的人员。从事对外贸易经营活动的公司、企业工作人员必须认真履行自己的职责，严格遵守法律、法规和规章制度，在办理购汇业务时应当认真审查进口合同，对所办单据的真实性负责。
（二）行为人侵犯的客体是国家的外汇管理制度。为了加强对经常项目结售汇管理，出口收汇及进口付汇核销管理，居民因私用汇、外汇进出境、外币计价结算管理，外债管理，外资管理以及对金融机构外汇业务监管等，进一步完善经常项目汇兑的真实性审核和资本项目外汇收支的审批管理制度，国务院、中国人民银行、国家外汇管理局陆续制定了一系列法规、规章以及规范性文件，如《外汇管理条例》、《结汇、售汇及付汇管理规定》、《境内机构外币现钞收付管理暂行办法》、《出口收汇核销管理办法》、《境内居民个人外汇管理暂行办法》、《境外进行项目融资管理暂行办法》、《境外投资外汇管理办法》、《银行外汇业务管理规定》等。这些规定中对金融机构和从事对外贸易经营活动的公司、企业的售付汇和购汇作了具体的规定，主要是：
１．强化对金融机构办理经常项目下外汇业务的监管，以规范结汇、售汇及付汇行为，实现人民币在经常项目下可兑换的目标，中国人民银行、国家外汇管理局颁布的《结汇、售汇及付汇管理规定》、《关于加强进口售付汇监管有关问题的通知》、《关于完善售付汇管理的通知》规定，外汇指定银行在办理到付款项下售付汇时，金额在等值10万美元以上的，每一笔均必须事先向海关核对进口货物报关单的真伪，海关回复为真实的方可凭以办理售付汇；外汇指定银行在办理售付汇时，应当审查客户提供的进口合同中的买方、报关单上的进口单位、提单上的收货人与购付汇申请人是否同一当事人，对购付汇申请人与上述任一凭证或者单据不一致的，均不得为其办理售付汇业务；外汇指定银行在办理售付汇时应当严格审核所需的商业单据和有关凭证，有骗汇疑点的，应要求进口单位持单证到外汇局做贸易真实性审核；外汇指定银行应严格按照《贸易进口付汇核销监管暂行办法》的规定，按周向所在地外汇局报送贸易进口付汇核销单；外汇指定银行应当根据中国人民银行每日公布的人民币汇率中间价和规定的买卖差价幅度，确定对客户的外汇买卖价格，办理结汇和售汇业务；外汇指定银行办理售汇和付汇后，应当在相应的有效凭证和有效商业单据上签章后留存备查；经营外汇业务的银行应当按照规定向外汇局报送结汇、售汇及付汇情况报表；外汇指定银行应当建立结售汇内部监管制度，遇有结售汇异常情况，应当及时向国家外汇管理局当地分支局报告；经营外汇业务的银行应当无条件接受外汇局的监督、检查，并出示、提供有关材料。
２．强化对金融机构办理资本项目下外汇业务的监管，防止资本项目下外汇混入经常项目下外汇，造成资本的大量流失，同时也为加强信贷管理，中国人民银行、国家外汇管理局颁布的《关于禁止购汇提前还贷有关问题的通知》、《关于严禁购汇提前还贷的紧急通知》规定，各银行向境内机构发放的人民币贷款，只能用于生产性用途，不得用于购汇还贷；各银行不得向境内中资机构发放以外资金融机构或境外机构作为担保的人民币贷款；外汇指定银行必须按外汇局的批准文件或核准件办理资本项目结汇、售汇和付汇及境内划转业务和专用帐户开立业务；外汇指定银行不得擅自办理用于提前偿还外债、外债转贷款和自营外汇贷款的售汇业务；不得擅自办理异地售汇还贷业务。
为了防止使用假单证进行骗购外汇活动，规范金融机构的外汇业务经营行为，更有效地打击骗购外汇犯罪，中国人民银行、国家外汇管理局、对外贸易经济合作部、海关总署、国家工商行政管理局、公安部联合发布的《关于加强反骗汇工作的通知》规定，售汇银行对购汇公司的购汇要认真审核申请购汇所提供单据的真实性，并对高频率购汇提高警惕，发现有疑问的单据应及时向有关部门报告。此外，售汇银行要认真做好报关单二次核对工作，一经发现用假单证购汇的公司，应立即上报外汇管理部门。对于已确认用假报关单套汇的公司，银行有责任向外汇管理部门提供其详细的套汇资金流向情况，为外汇管理、公安等部门查清骗汇案件提供线索。同时中国人民银行还发布《关于对违反售付汇管理规定的金融机构及其责任人行政处分的规定》规定，金融机构有下列行为之一的：无规定的有效凭证和有效商业单据向客户售汇的；无规定的有效凭证和有效商业单据为客户办理外汇汇出手续的；客户提供的进口合同、提单、报关单或者其他单证明显造假，不认真审核为客户售汇的；不按照规定对进口货物报关单进行鉴别和二次核对的；代理进口项下，未按规定审核进口代理协议向客户售汇的；未按规定核对外汇局的核准件，为客户办理超金额超比例预付货款售汇的；未按规定核对外汇局的核准件，为客户办理超比例超金额佣金售汇的；未按规定核对外汇局的核准件，为客户办理先支后收转口贸易项下售汇的；未按规定核对外汇局的核准件，为居民个人办理超过规定限额的因私用汇售汇的；未按规定核对外汇局的核准件，为客户办理资本项目下售汇的；未按规定核对外汇局的核准件，为客户办理资本项目外汇支付的；未按规定审核规定的有效凭证和有效商业单据或者未按规定核对外汇局的核准件，为客户办理经常项目外汇支付的；未按规定核对进口单位提供的进口付汇备案表，为应凭进口付汇备案表付汇的进口单位办理进口付汇的；对大额购汇和频繁购汇等异常情况不及时向外汇局报告；不按照规定将《贸易进口付汇核销单》全部报送外汇局的；不按规定将二次核对结果报告外汇局的，等，对经办人给予行政记大过以上直至行政开除处分；对指使、授意或者明知违规情况不予制止的负责人给予行政警告、降级、撤职、开除处分，并对该金融机构给予处罚。
３．加强对从事对外贸易经营活动的公司、企业办理外汇业务的管理。外贸企业是从事货物进出口与技术进出口的经营者，必须加强对外贸企业进出口业务，特别是代理进口业务的管理，建立、健全对进出口和代理进口购汇、付汇的审核制度。为加强对外贸企业的管理，国家外汇管理局颁布的《关于完善售付汇管理的通知》规定，境内机构先支后收转口贸易项下的购付汇，应当持进出口合同、形式****、买方开来的信用证或者经银行核对密押的外方银行开具的付款保函、进口信用证等向外汇局申领进口付汇备案表并经外汇局核准，凭外汇局核发的售汇通知单和进口付汇备案表到外汇指定银行办理购付汇；境内机构使用外国政府贷款、国际金融组织贷款、国际商业贷款、发债所资金或者国内中标单位（在国际招标中中标）从境外进口，无论从境内支付还是直接从境外帐户划拨款项，无论自营进口还是代理进口，均必须凭报关单办理进口付汇核销手续，等等。
近年来，随着对经济、金融秩序的整顿，不断深入开展打击违法犯罪活动，金融领域一些违法、违规问题逐渐暴露出来。目前，使用假单证通过代理进口形式套购外汇和转移资金活动日趋严重，大案、要案不断发生，严重影响了国家正常的经济、金融秩序，为更有效地打击套购外汇行为，中国人民银行、对外贸易经济合作部、国家外汇管理局联合发布的《关于打击套购外汇行为有关问题的通知》规定，外经贸部门应当进一步加强对外贸公司代理业务的规范管理，代理进口业务必须由代理单位签订进口合同、办理制单、购汇、付汇及报关手续，并对所办单据的真实性负责，坚决禁止“四自三不见”的现象（即自带客户、自带货源、自带汇票、自行报关；不见进口产品、不见供货货主、不见外商）；对无证购汇、参与以假单证向银行申请购汇或者套购外汇的进口代理单位的负责人和直接责任人员，要由其行政主管部门规情节轻重予以记过至撤职或开除公职的处分；有外贸经营权的企事业单位无证购汇或从事、参与以假单证向银行申请购汇和违法套购外汇，一经发现，除给予当事人行政处罚外，由外汇管理部门通知外汇指定银行停止对其办理售汇和付汇；由国家外经贸主管部门给予其暂停进口经营权３个月以上的处罚，期满后由外汇管理部门将其列入“由外汇局审核真实性的企业名单”，经外汇局审核其购汇真实性后方可到银行办理购汇；有外贸经营权的企事业单位从事、参与以假单证向银行申请购汇或违法套购外汇，累计金额超过５００万美元的，无证购汇累计金额超过１００万美元的，由国家外经贸主管部门撤销其进口经营权。
上述规定对于我国的外汇管理具有重要的作用，违反这些规定，则妨害了我国的外汇管理制度。
（三）行为人主观上是出于过失，即行为人虽然不希望使国家利益遭受重大损失的严重后果发生，但是依据其所负职责，应当预见自己的行为可能造成大量外汇被骗购或者逃汇的后果，然而由于其主观上对自己所负责的工作采取不负责任的态度，马马虎虎、疏忽大意而没有预见，以至使大量外汇被骗购或者逃汇，国家利益遭受重大损失的严重后果。
（四）行为人在客观方面实施了严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇的行为。所谓“严重不负责任”是指违反国家有关外汇管理的法律、法规和规章制度，放弃职责，不履行、不正确履行应当履行的职责，或者在履行职责中马虎草率，敷衍塞责，不负责任，或者放弃职守，对自己应当负责的工作撒手不管等。行为人实施上述行为，还必须“致使国家利益遭受重大损失的”才能构成本罪，是否“致使国家利益遭受重大损失的”是区分罪与非罪的界限，如果未使国家利益遭受重大损失的，可以由有关部门给予批评教育或者行政处分。所谓“致使国家利益遭受重大损失的”主要是指使国家外汇造成大量流失，具体数额需要在实践中根据本地区的经济和具体案件进行掌握，或者由最高人民法院、最高人民检察院依据实践经验作出司法解释。
根据本条的规定，金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员犯本条之罪的，依照刑法第一百六十七条的规定定罪处罚，即处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。
在实践中应当注意本条与第五条的界限，本条规定的是金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员由于严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的犯罪行为；而第五条规定的是金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的犯罪行为。这两条规定的行为在构成要件上有共同之处，也有不同之处。两者的共同特征是：犯罪主体均为金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员；侵犯的客体均是国家外汇管理制度。两者的不同之处是：（１）主观方面不同。前者在主观方面是过失；而后者主观方面是故意，即明知行为人有骗购外汇或逃汇的目的，还故意为其提供骗购外汇和逃汇的便利条件。（２）客观方面明显不同。前者客观上表现为不履行、不正确履行或者放弃履行职责，对应当监管的外汇项目不予监管，不认真审查用于购汇的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据等行为，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失；而后者客观上表现为与骗购外汇和逃汇行为人通谋，为其提供骗购外汇和逃汇的有关凭证和其他便利条件，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的。如金融机关工作人员明知行为人持有的是伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据进行购汇的，仍付给行为人外汇的；或从事对外贸易经营活动的公司、企业明知代理人持有的是伪造、变造的海关签发的报关单、进口合同等凭证和单据的，仍为其向银行购汇的等。
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