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第4条 ←第四部分 ←全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定释义
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来源:www.fsou.com 时间:2008-11-15
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四、在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。
单位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一条的规定处罚。
【释义】 本条是关于个人和单位非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法关于非法经营罪的规定定罪处罚的规定。本条共两款。
本条第一款是关于个人在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条关于非法经营罪定罪处罚的规定。
我国目前还不能实行人民币与外币的完全自由兑换，只是经常项目下的可兑换，这是由我国目前的经济发展水平和外汇将在一定时期处于短缺的情况所决定的。因此，外汇市场还不能够做到完全放开，外汇交易必须在国家规定的交易场所有限制地进行。为了有效地预防、遏制金融风险和危机，国家对外汇实行必要的控制和管理，公民个人使用外汇必须根据国家有关规定，到国家规定的交易场所有条件的购汇。一些不法分子为了牟取非法利益，进行非法买卖外汇的违法犯罪活动。１９９６年１月１８日由国务院第４１次常务会议通过的《中华人民共和国外汇管理条例》第十二条规定：“属于个人所有的外汇，可以自行持有，也可以存入银行或者卖给外汇指定银行”。明确规定了我国公民可以自行持有外汇。这些年，公民个人手中自行持有的外汇数量呈逐年上升趋势，这是改革开放以后我国经济发生了根本好转所带来的可喜现象。但一些公民出于种种原因，不是自觉地按照国家的有关规定在合法的外汇交易市场上买卖外汇，而是私下到外汇黑市去买卖外汇，对外汇黑市起了推波助澜的作用，这也是非法买卖外汇这类违法犯罪活动屡禁不止的一个重要原因。这种非法的外汇黑市交易，直接破坏了国家对外汇的监控和管理，扰乱了正常的外汇市场管理秩序。对整个国民经济的稳定发展，造成了严重的破坏。
对于这类非法买卖外汇的行为，过去按照１９７９年刑法的规定，是按投机倒把罪处理的。１９７９年刑法第一百一十七条规定的“违反金融、外汇、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金或者没收财产。”１９８２年３月８日的第五届全国人大常委会第二十二次会议通过的《关于严惩严重破坏经济秩序的罪犯的决定》对１９７９年刑法规定的投机倒把罪进行了修改，将最高刑期提高至死刑。从当时的历史条件看，刑法关于投机倒把罪的规定，严厉地打击了各类破坏社会主义经济秩序的投机倒把犯罪活动，有力地保障了国家经济秩序的稳定。但投机倒把罪的规定过于笼统，形成了一个“口袋罪”，不利于严格执法。为了适应我国法制建设和社会主义市场经济的发展，修订后的新刑法，取消了投机倒把罪，将过去按投机倒把罪论处的犯罪作了分解。其中一部分规定为非法经营罪，即新刑法第二百二十五条的规定。这也是新刑法确立的罪刑法定原则所要求的。刑法修改后，一些执行机关和执法人员对于非法买卖外汇的是否能适用刑法第二百二十五条非法经营罪，认识不够明确，针对当前非法买卖外汇的违法犯罪活动猖獗，严重扰乱了国家的外汇管理秩序的严峻形势，为了严惩这类犯罪，最高人民法院于１９９８年８月２８日颁布了《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。其中，第三条规定：“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：（一）非法买卖外汇二十万美元以上的；（二）违法所得五万元人民币以上的。”即将非法买卖外汇构成犯罪的，解释为依照新刑法第二百二十五条规定的非法经营罪定罪处罚。这一解释适应了打击非法买卖外汇犯罪活动的形势需要，同时也为司法机关审理这类案件，提供了依据。刑法第二百二十五条规定的非法经营罪，明确规定了两项非法经营行为，即：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。而第三项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，并没有规定具体的内容。这是由于我国正处于经济转轨时期，哪些非法经营行为构成犯罪，还不能完全列举。需要逐步确定，通过立法或者司法解释予以明确。为了更有效地打击、遏制非法买卖外汇的犯罪，将非法买卖外汇适用刑法非法经营罪定罪处刑，在本决定中又作了明确规定。从实质上讲，本条规定并不是对刑法的修改，而是带有解释性的规定。
本条第一款规定的“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”，是指公民个人不管出于何种目的，不按照国家法律、法规的规定，在国家规定的交易场所以外的地方买卖外汇的行为。其中“国家规定的交易场所”是指根据目前我国有关的法律、法规规定的外汇交易中心、外汇指定银行以及由国家外汇管理机构批准的具有从事外汇买卖业务资格的非银行金融机构。根据国家外汇管理局１９９４年４月１５日颁布的《关于非银行金融机构外汇业务范围的规定》中，明确规定的具有从事外汇买卖业务资格的非银行金融机构有：信托投资公司、融资租赁公司、财务公司、证券公司和保险公司。但上述非银行金融机构也不全都具有从事外汇买卖业务的资格，是否具有，还应得到国家外汇管理部门的审查和批准。本条规定的“买卖外汇”，包括购买和出售两种行为，只要行为人实施了其中的一种即可构成“买卖外汇”行为，并不要求行为人必须同时具备买和卖两种行为。通常，有的外汇黑市依附于合法的外汇交易市场周围，也有的联络好后另行选择交易地点，无论在什么地方，只要是在合法的外汇交易场所以外并且是在合法的柜台交易之外买卖外汇的，都将视为非法买卖外汇。但是，为了区别罪与非罪的界限，本款规定，非法买卖外汇，必须是扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据外汇管理条例的规定，我国公民个人因个人事宜出境，如出境探亲、定居、赴台湾、港澳地区会亲、自费留学、自费参加国际学术会议等用汇的，可凭有关出境批件，向中国银行及按其当天挂牌汇率购汇。但是，实践中确实也存在一些人，因私需要少量外汇而到外汇黑市购买外汇的情况，如果不是以牟利为目的的少量购买外汇的，属于教育问题，一经查处，一般采取没收教育方式解决，不应按犯罪处理，如根据国家外汇管理局１９８５年４月５日颁布的《违反外汇管理处罚施行细则》（经国务院批准）中第六条第四项和第七条分别规定：私自买卖外汇、变相买卖外汇、或者超过国家外汇管理局规定价格买卖外汇，以及倒买倒卖外汇的，强制收兑违法外汇，没收非法所得，或者处以违法外汇等值以下的罚款，或者罚没并处。本款规定的“情节严重”，主要是指买卖外汇的数额已经达到构成犯罪的起刑数额标准的行为，根据最高人民法院的司法解释，非法买卖外汇二十万美元以上，违法所得五万元人民币以上的，即属于“情节严重”，只有具备了“情节严重”的构成要件，才能视为构成犯罪，才能按照本条的规定定罪处罚。本款关于非法买卖外汇构成犯罪的刑事责任的规定为“依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚”，即依照刑法第二百二十五条规定的非法经营罪的处罚规定定罪处罚。该条共规定了两档刑。第一档刑为“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役。并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。第二档刑为“情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。具体哪些情节属于情节严重，哪些属于情节特别严重，法律没有作具体的规定，主要是考虑到实践中这类犯罪情况比较复杂，国家对外汇管理的严格程度在不同的时期也不尽相同。因此司法机关在处理这类案件时掌握的标准，应由司法机关根据司法审判实践的情况来掌握，具体的数额标准，由两高作司法解释。另外，两档刑中都规定了并处一定的罚金刑。这是根据这类犯罪的贪利性所作出的。其中“并处”是指人民法院在审理这类案件时，在判处犯罪分子相应的自由刑时，还必须根据具体案件的实际情况和法律规定，对犯罪分子判处相应的罚金刑。
本条第二款是关于单位犯前款罪的刑事责任的规定。这里的单位，根据刑法第三十条的规定，是指公司、企业、事业单位、机关、团体。这些单位均可成为本款规定的犯罪主体。在目前从事非法买卖外汇的违法犯罪活动中，单位参与的情况比较严重。单位参与非法买卖外汇的数额往往较之个人买卖外汇的数额大得多，危害性更大。有的一次非法买卖外汇的数额高达几万元甚至十几万元、几十万元。严重破坏了国家对外汇的监控和管理。因此，法律有必要对单位犯罪作出明确规定。本款规定“单位犯前款罪”是指单位犯本条第一款规定的“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重”的情况。一般来说，单位对合法持有的外汇需要售出或者由于外贸业务需要用汇的，可根据国家有关规定，到合法的外汇交易场所进行售汇或者购汇。如《外汇管理条例》第九条规定：“境内机构的经常项目外汇收入，应当按照国务院关于结汇、售汇及付汇管理的规定卖给外汇指定银行，或者经批准在外汇指定银行开立外汇账户”。第十条规定：“境内机构的经常项目用汇，应当按照国务院关于结汇、售汇及付汇管理的规定，持有效凭证和商业单据向外汇指定银行购汇支付”。但有些单位并不是出于外贸业务的需要，而是从事非法买卖外汇，从中牟利；或者是出于对人民币币值的稳定信心不足，通过非法外汇交易，大量囤积，以便今后再通过非法外汇交易来达到保值或者牟利的目的。正是由于这些单位介入了非法外汇交易黑市，严重地破坏了外汇市场管理秩序。同时，也对人民币币值的稳定，造成了很坏的影响，严重破坏了整个国民经济的稳定发展。因此，对单位从事非法买卖外汇活动的，必须给予严厉打击，对构成犯罪的，必须依法追究刑事责任。本款有关刑事责任规定为：依照刑法第二百三十一条的规定处罚。刑法第二百三十一条规定：“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”根据上述规定和刑法第二百二十五条的规定，对单位非法买卖外汇，构成非法经营罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。根据上述规定，对单位非法买卖外汇构成犯罪的，采取双罚制的原则。即除对单位处以罚金外，还要追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
这里需要强调两个问题：一是以单位名义非法买卖外汇，实则属个人非法牟利的，应按个人非法买卖外汇处理；二是如果单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，在从事非法买卖外汇的违法犯罪活动中，将单位的财产非法据为已有，侵吞了单位的财产，则同时构成侵占罪或者贪污罪，应当对有关人员按照刑法数罪并罚的规定判处。
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