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第6条 ←第六部分 ←全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定释义
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来源:www.fsou.com 时间:2008-11-15
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六、海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第三百九十七条的规定定罪处罚。
【释义】 本条是关于海关、外汇管理部门的工作人员，因严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的犯罪及其处罚的规定。
骗购外汇和逃汇行为对国家经济的危害性极大，它破坏外汇金融秩序，造成国家外汇大量流失，对人民币汇率稳定产生不利影响。在打击骗购外汇、逃汇犯罪活动中发现，犯罪分子骗购外汇、逃汇已经到了猖撅的程度，致使国家上百亿美元外汇流失，国家外汇储备的资金减少，这些犯罪分子之所以能够得逞，除了作案手段狡猾、手法恶劣、内外勾结以外，还与海关、外汇管理部门的工作人员不认真履行职责、玩忽职守，对海关、外汇监管不力有关。刑法第三百九十七条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”对于海关、外汇管理部门的工作人员玩忽职守，造成大量外汇被骗或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的，应当依照上述规定追究刑事责任。为了严格执法，更有力地打击骗汇、逃汇犯罪，加强外汇监管力度，惩治渎职犯罪行为，《决定》对海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的严重渎职犯罪作出明确的规定，依照刑法第三百九十七条的规定定罪处罚。
根据本条规定，海关、外汇管理部门的工作人员，因严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的行为，构成犯罪，依法追究刑事责任。本罪具有以下特征：
（一）犯罪的主体是特殊主体，即海关、外汇管理部门的工作人员。本条所称的“海关”，是指国务院设立的海关总署及下属的各级海关。目前我国主要在以下地点设立海关机构：开放对外贸易的港口；边境火车站、汽车站和主要国际联运火车站；边境地区的陆路和江河上准许货物和人员进出的地点；国际航空站；国际邮件互换局（站）；其他对外开放口岸和海关监管业务比较集中的地点；国务院特许或者其他需要设立海关的地点。本条所称的“海关工作人员”是指在我国海关机构中从事公务的人员。海关工作人员担负着维护国家的主权和利益，加强海关监督管理，促进对外经济贸易和科技文化交往的重任，这就要求海关工作人员必须认真履行对进出境物品的监管、征收关税和其他税费、查缉走私等职责，必须遵守法律、法规和规章制度，秉公执法，忠于职守，如果海关工作人员不尽职守，草率行事，是对国家机关权力的严重不负责任，损害了国家机关的管理职能的发挥，将会给国家利益和信誉带来重大损失。
本条所称的“外汇管理部门”，即外汇管理机关，包括国务院外汇管理部门及其分支机构。国务院外汇管理部门是指国家外汇管理局，它是中国人民银行管理的国家局，是我国外汇的主管机关，依法行使外汇管理职能。分支机构包括国家外汇管理局在各省、自治区、直辖市、计划单列市、经济特区以及各地、市、县设立的分支局，它是所辖区域的外汇管理机关。根据国民经济发展和改革开放的需要，国家外汇管理局及其分支局在不同的时期履行不同的职责，现阶段，国家外汇管理局主要职责是：设计、推行符合国际惯例的国际收支统计体系，拟定并组织实施国际收支统计申报制度，负责国际收支统计数额的采集，编制国际收支平衡表；分析研究外汇收支和国际收支状况，提出维护国际收支平衡的政策建议，研究人民币在资本项目下的可兑换；拟定外汇市场的管理办法，监督管理外汇市场的运作秩序，培育和发展外汇市场；分析和预测外汇市场的供需形势，向中国人民银行提供制订汇率政策的建议和依据；制定经常项目汇兑管理办法，依法监督经常项目的汇兑行为；规范境内外外汇帐户管理；依法监督管理资本项目下的交易和外汇的汇入、汇出及兑付；按规定经营管理国家外汇储备；起草外汇行政管理规章，依法检查境内机构执行外汇管理法规的情况、处罚违法违规行为；参与有关国际金融活动；承办国务院和中国人民银行交办的其他事项。国家外汇管理局及其分支局应当加强对售汇、结汇和付汇的监管以及对国际收支平衡表内各项目的外汇流入、流出以及本外币兑换行为的监督、统计和分析；完善国际收支统计体系，提高国际收支统计数据的质量；严格区分经常项目与资本项目的交易，依法对经常项目下外汇的汇入、汇出和兑付进行必要的事后核查，防止资本项目下的外汇混入经常项目；依法加强管理资本项目下的交易和外汇的收入、汇出及兑付，防止国际短期游资的套利和投机活动对我国金融、外汇市场的冲击；依法对境内机构借用国外商业性债务性资本、发行外币债券以及对外担保等资本交易和汇兑进行管理，对还本付息进行审核，加强对境外直接投资的外汇进行风险审查；对境内机构在境外发行、上市外币股票的汇兑事务进行审批和管理；加强外债统计与监测，定期公布外债情况；依法监管外汇市场等职责。本条所称的“外汇管理部门工作人员”是指在国务院外汇管理部门及其分支机构中从事公务的人员。外汇管理部门工作人员担负着维护国家外汇管理秩序，加强外汇监督管理，促进对外经济贸易的重任，这就要求外汇管理部门工作人员必须认真履行对经常项目、资本项目下售汇、结汇和付汇等外汇业务的监管，遵守法律、法规和规章制度，秉公执法，忠于职守，如果外汇管理部门工作人员不尽职守，草率行事，是对国家机关权力的严重不负责任，损害了国家机关的管理职能的发挥，也会给国家利益和信誉带来重大损失。
（二）行为人侵犯的客体是国家的外汇管理制度。为了加强对外汇的管理，国务院、中国人民银行、国家外汇管理局陆续制定了一系列法规、规章以及规范性文件，这些规定主要包括：
１．对经常项目下外汇的管理规定。为了加强进出口付收汇核销管理，规范外汇业务操作手续，统一进出口货物报关单签章和加强防伪鉴别措施，防止国家外汇流失，海关总署、国家外汇管理局颁布的《关于加强进口付汇、出口收汇进出口货物报关单管理和加强防伪鉴别措施的联合通知》规定，外汇管理局、外汇指定银行应严格按照国家外汇管理局下发的关于进出口付收汇核销的有关文件，办理进出口付收汇核销，加强核销管理；对申报进、出口货物的报关单，海关在办结验放手续后，出具一份盖有海关验讫章的电脑打印报关单，交进口或出口单位专门用于办理进口付汇或出口收汇核销手续；海关对所出具的用于进、出口付收汇核销用的报关单一律加盖使用防伪印油的海关验讫章；海关要严格审核出口货物报关单与出口收汇核销单的内容是否一致，并在出口货物报关单“批准文号”栏内注明出口收汇核销单编号。同时，对出口收汇和进口付汇核销制度分别作了具体明确的规定。
完善出口收汇核销制度。为了正确区分资本项目与经常项目外汇收支，保证对经常项目的有效管理，国家外汇管理局发布的《出口收汇核销管理办法实施细则》规定，海关凭在有效期之内。加盖出口单位公章的核销单和相关单据受理报关，审核无误后办理通关手续。在货物实际离境后，海关在核销单的“海关核放情况”栏签注意见并加盖“验讫章”，同时向出口单位签发注有成交总价的、计算机打印的、贴有防伪标签的、盖有“验讫章”的报关单，交出口单位向外汇管理部门办理核销。对于临时出口的货物，如出境展览品、免费维修设备、免费样品、免费实验品和境外承包工程项下的自用机械设备、工具以及工程人员的办公、生活物品等，海关在验放时应签发用于出口收汇核销的出口货物报关单。外汇局为出口单位办理完核销手续后，应当在核销单的出口退税专用联上签注净收汇额、币种、日期，并加盖“已核销章”后，将出口退税专用联退出口单位；外汇局应当于每月初５个工作日内将上月已核销的有关电子数据，按照国家外汇管理局、国家税务总局的要求提供给当地税务局。
完善进口付汇核销制度和海关审价工作。为了打击利用进口付汇转移资金逃避外汇管理和伪瞒报价格偷逃关税的不法行为，国家外汇管理局、海关总署发布的《关于加强进口付汇核销监管制度与进口审价工作配合的通知》、《关于完善售付汇管理的通知》规定，各地外汇局应将核销监管工作中发现的伪造单证、付汇与申报价格不符、长期不能足额核销等情况及时通报给进口报关单签发地海关审价部门，并同时抄报国家外汇管理局国际收支司和海关总署关税司，海关将对有关单位、有关货物进行重点审价；各地海关关税审价部门应及时将已经查实的伪瞒报价格偷逃税等情况通报给进口单位所在地外汇局，由外汇局对其进口付汇核销情况进行重点核查。外汇局对签发进口付汇备案表和办理进口付汇核销应当严格管理，建立内部复核制度，对境内机构进口付汇备案表项下的售付汇，外汇局应当按照《贸易进口付汇核销监管暂行办法》逐笔核销。
建立进出口报关单二次核对制度。为了防止利用更改、伪造印章或假报关单等手段进行骗购外汇的违法犯罪行为发生，外汇管理局和外汇指定银行在办理进口付汇和出口收汇核销工作中，实行出口货物和进口货物报关单二次核对，由外汇管理局、外汇指定银行派人或发函（挂号信件，并附进、出口货物报关单）向报关单签发地海关核对无误后，方能办理进口付汇或出口收汇核销手续。所谓“出口货物报关单的二次核对”，是指外汇管理局在收到出口单位的核销专用出口报关单后，对其中有疑问的，向签发地海关进行核实，并请其鉴别真伪，在收到海关的鉴别证明书后才能为出口单位办理出口收汇核销手续。“进口货物报关单的二次核对”是指外汇指定银行按有关售、付汇管理规定为进口单位办理付汇后，对有疑问的核销专用进口报关单或一次付汇金额超过１０万美元的核销专用进口报关单，向签发地海关进行核实，并请其鉴别真伪，在收到海关鉴别证明后才能办理进口付汇核销手续。为进一步规范海关进出口货物报关单（付汇、核销专用联）“二次核对”操作，提高核对质量和效率，国家外汇管理局、海关总署联合发布的《关于明确“海关进出口货物报关单二次核对”有关问题的通知》、《关于明确进出口报关单“二次核对”有关问题的通知》、《关于规范进口货物报关单“二次核对”工作的通知》规定，货到付款（凭报关单付汇）项下的报关单（金额１０万美元及１０万美元以上的），由外汇指定银行在付汇前送海关进行“二次核对”；各地外汇局、外汇指定银行在派专人或以发核对信函形式向进出口货物报关单签发地海关或其上级主管海关办理报关单“二次核对”手续时，应当出具“报关单”“二次核对”联系单，由外汇局经办的，应加盖经办外汇局或职能处印章；由外汇指定银行经办的，应加盖经办银行或其经办业务部门印章。报关单的“二次核对”必须由外汇指定银行或外汇管理局的指定工作人员操作，不得委托或由其他进口单位和个人自行进行报关单“二次核对”的发送、签收、传递、验证等工作；签发海关收到报关单后必须在３个工作日内将“二次核对”结果交外汇指定银行或外汇局的送单人，或以特快专递方式送外汇指定银行或外汇局；海关在办结送检报关单核对手续后，无论送检的报关单真伪，均应将送检的正本核销专用报关单与“海关对进、出口货物报关单鉴别证明书”一同反馈给原发送核对信函的外汇局或外汇指定银行，以用于核销或作为处罚依据。外汇指定银行、外汇局和海关要建立明确、严密的内部及与外部“二次核对”签收制度，每一张报关单的发送、传递、验证、签收等环节均要有经办人、负责人的签字，并登记收发日期。海关对每份报关单的鉴定结果应留底备查，外汇局对收到的进口货物报关单鉴别证明书，均要与售付汇或核销用的报关单一并存档备查。
为了防止使用假单证通过代理进口形式套购外汇和转移资金违法犯罪活动，打击骗购外汇行为，强化行业管理，规范各单位的经营活动，中国人民银行、国家外汇管理局、对外贸易经济合作部、海关总署、国家工商行政管理局、公安部联合发布的《关于加强反骗汇工作的通知》规定，海关在收到外汇管理部门和银行送海关鉴定的报关单后，须在送达日起３个工作日内，向外汇管理部门、银行出具鉴定证明书。对已发现的假报关单，海关应立即通知报送地外汇管理部门和银行，由外管、银行通知公安部门立案调查。外汇管理部门要加大打击利用假报关单骗汇案件的力度，对于利用假报关单骗购外汇的单位，应及时按国家外汇管理有关规定进行处罚，同时加强对其日后的购汇监管。对于确认已有骗汇行为的公司，外汇管理部门要将其列入“由外汇局审核真实性的企业名单”，定期通知银行和海关，以加强各部门对其共同监管，此类公司的购汇须事先经外汇管理部门审核其购汇的真实性方能到银行办理购汇。
２．对资本项目下外汇的管理规定。近几年，由于我国政策措施得力和新的投、融资方式的出现，使投向基础设施领域的外资和投向境外资金数量增加，海外上市的Ｈ股和境内Ｂ股发行也有较大进展，相应地使资本项目结汇金额增长较快，对外汇供应造成一定压力，为加强对资本项目结汇的监管，减少外汇投资风险，国家外汇管理局颁布的《关于加强资本项目结汇管理有关问题的通知》、《关于资本项目外汇管理若干问题的通知》、《境外投资外汇管理办法》规定，对于需给付的外资项目（包括境内发行Ｂ股和境外发行股票），在项目可行性研究报告批准之日起３０日内，限额以上项目的项目单位要到国家外汇局进行结汇备案登记；限额以下项目的项目单位要到一级外汇管理分局进行结汇备案登记核准。对于不进行备案登记的项目，外汇局不予批准结汇；凡外汇管理分局已经进行过外汇风险审查，并已领取了海外企业批准证书的境外投资项目，由分局将风险审查证明和外经贸部门的海外企业批准证书报总局，经确认后，方可办理购汇手续。同时，为防止一些企业通过各种方式套取人民币贷款，购买外汇提前偿还外币债务，加强对外债登记和还本付息的管理，减少国际收支的压力，中国人民银行、国家外汇管理局陆续发布《关于加强资本项目外汇管理若干问题的通知》、《关于严禁购汇提前还贷的紧急通知》、《关于禁止购汇提前还贷有关问题的通知》规定，外汇局办理外债、外汇（转）货款还本付息核准手续时，除原规定单据外，还应要求债务人提供该笔货款资金入帐通知单和现有外汇帐户对帐单；外汇局应根据《外债统计监测实施细则》的规定，按照外债登记时的贷款合同中的有关条款，严格办理外债还本付息核准；外汇局在为债务人办理外债登记时，应当认真审核债务人提供的借款合同，对借款期限在半年以下的，应当要求债务人提供律师事务所确认借款及借款用途真实性的意见书；外汇局为外商投资企业办理外债登记时，应当要求其提供投资合同、会计师事务所的验资报告，以及律师事务所对借款合同的法律意见书，要求其注册资本金按合同规定足额到位，对外借用中长期外债的累计金额不得超过国家有关部门批准的投资总额与注册资本的差额，对外借款利率原则上不得高于国际金融市场同类借款的利率水平，对未达到上述要求的，外汇局应当拒绝为其办理外债登记。外汇局应当加强对偿还境内中资金融机构外汇贷款的监管，对购汇偿还金额在１００万美元以上的，必须跟踪检查，对违反规定购汇提前还贷行为，应当按照有关规定严肃查处。外汇局应当严格控制提前偿还外债、外债转贷款和自营外汇贷款，凡借款合同无提前偿还条款的，不得提前归还债务。外汇局不得批准异地购汇还贷，不得批准购汇用于境外股权和债权投资，不得批准购汇进行外币股票和债券的回购。
正是上述一系列管理规定构成了国家较为完善的外汇管理制度和体系，海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，实质就是违反了国家外汇管理方面的规定，从而危害了国家对外汇的管理制度。
（三）行为人主观上是出于过失，即行为人虽然不希望使国家利益遭受重大损失的严重后果发生，但是依据其所负职责，应当预见自己的行为可能造成大量外汇被骗购或者逃汇的后果，然而由于其主观上对自己所负责的工作采取严重官僚主义或是极端不负责任的态度，马马虎虎、疏忽大意而没有预见，以至使大量外汇被骗购或者逃汇，国家利益遭受重大损失的严重后果。
（四）行为人在客观方面实施了严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇的行为。所谓“严重不负责任”是指违反国家有关外汇管理的法律、法规和规章制度，不履行、不正确履行应当履行的职责，或者在履行职责中马虎草率，敷衍塞责，不负责任。行为人实施上述行为，必须是“致使国家利益遭受重大损失的”才能构成本罪，是否“致使国家利益遭受重大损失的”是区分罪与非罪的界限，只有其严重不负责任，使外汇、或逃汇的行为，致使国家利益遭受重大损失的情况下，才依本条追究刑事责任。“致使国家利益遭受重大损失的”主要是指造成大量的外汇被骗购或者流失境外，对于外汇损失的数额，《决定》中未具体规定，执行中应根据本地区的经济和具体案件进行掌握，或者由最高人民法院、最高人民检察院依据实践经验作出司法解释。
根据本条的规定，海关、外汇管理部门的工作人员犯本条规定之罪的，依照刑法第三百九十七条的规定定罪处罚，即处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
在实践中应当注意本条与第五条的界限，本条规定的是海关、外汇管理部门的工作人员由于严重不负责任，造成大量外汇被骗购的犯罪行为，第五条规定的是海关、外汇管理部门的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的犯罪行为。这两条规定的行为在构成要件上有共同之处，也有不同之处。两者的共同特征是：犯罪主体均为海关、外汇管理部门的工作人员；侵犯的客体均是国家外汇管理制度。两者的不同之处是：（１）前者在主观方面是过失；而后者主观方面是故意，即明知行为人有骗购外汇或逃汇的目的，而故意为其提供骗购外汇和逃汇的有关凭证和其他便利条件；（２）前者客观上表现为不履行、不正确履行或者放弃履行职责，对应当监管的外汇项目不予监管，不认真审查应当报关的凭证及其他有关单据等玩忽职守的行为，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失；而后者是与骗购外汇和逃汇的行为人通谋，为其提供骗购外汇和逃汇的有关凭证和其他便利条件，如海关工作人员明知行为人持有的是假的报关单，仍在假的报关单上加盖验讫章等行为。
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