(4)关于业主工程的附加工程分为二部分,第一部分由被申请人发给申请人的函中已阐明,申请人表示认可。第二部分的工程是确已存在,被申请人致函申请人施工,但对其费用的计算上申请人无法接受。申请人认为该工程在中国境内施工,应适用中国的有关法律、法规。因此,根据中国的建筑行业规定适用“93定额”的计算方法于法有据。
申请人在第二次庭审后,作了补充陈述,除进一步论证、强调前述观点外,还提出了下述意见:
(1)依据我国《
建筑法》第
28条规定,申请人认为,被申请人在承包业主厂房工程后,又将该工程转包给申请人,从中牟利,该所谓的“分包合同”实为转包,是无效合同。
被申请人所支付的工程款,没有一次是按时足额地交付,总累计支付的1927500元人民币共计逾期156天,致使申请人无法及时采购材料进行施工,致工期延误,责任在被申请人。
申请人认为变更设计部分应是客观存在,在计算工程款上应视为整个工程不可分割的一部分,被申请人提供的材料五的第一条说明了附加工程是设计的变更,申请人第二次提供的被申请人1997年10月29日给申请人的函也可说明附加工程是“附加工程”的用语只是文字的表达,实质意义是设计变更,被申请人认为此款不属仲裁调整是无依据的。申请人在提起仲裁前,经与法院商榷,认为应由仲裁受理。
依据三方协议第5条:“根据移交协议,将所有未完成的项目及施工整改都实施完成后,在各自合同中指明的质保金的第一部分将由业主支付总承包公司及由总承包公司支付上海浦东公司”,现该部分工作已完成,质保金的第一部分应支付申请人。
附加工程款问题可以通过审计确定其价格。根据浦东新区建设工程监督署竣工项目结算审计审定,该工程价为3685万元人民币,而被申请人将该工程转包从中牟利三分之一,即130余万元人民币,且被申请人已从业主处得款331万余元人民币,而只支付给申请人1927500元人民币,是显失公平的。
被申请人主要答辩意见如下称:
(1)申请人提供工程款尚欠436266.70元人民币未付,而根据分包合同规定和有关的书面约定计算,被申请人已多支付143332元人民币,理由是:合同3.1条规定及1997年6月20日协议约定,工程总价为265万元人民币,扣除前分包商已完成工程价款27万元人民币,业主代垫材料费198322元人民币(加上2500元人民币勘察费),已付工程款1927500元人民币;根据合同6.2条规定质保金为合同总价的10%,5%在质保期后支付,质保期尚未届满,应扣除132500元人民币;另5%应于业主颁发接管证书之日付清,由于工程应予整改而未改的原因,业主接管证书至今未签发,未完成合同规定的付款条件,应暂扣5%即132500元人民币;另根据合同91条规定,工期每延误一周,误期赔偿费为合同总价的1%,最高不超过合同总价的5%。合同约定的工程竣工日期为1997年10月21日,而至1998年4月6日上海市工程监督站对工程提出质量整改指令单说明此时工程尚未竣工,至1999年4月23日整改完成,才申请报验同意验收。工程完工最早是1998年4月23日,距合同规定的竣工期整整延误了6个月又2天(182天=26周),按合同规定,扣除延误工期赔偿费为合同总价的5%,即132500元人民币。