首先需要讨论的是，《反垄断法》在形式上为何无法有效规制垄断性油企的限制竞争行为？《反垄断法》将垄断行为分为“垄断协议”、“滥用市场支配地位”、“经营者集中”和“滥用行政权力排除和限制竞争”四种。就油价问题而言，国有石油巨头之间并不存在公开的垄断协议，经营者集中也与油价问题无关，滥用市场支配地位的难点在于对“相关市场”的认定缺乏严格、权威的数据标准，“滥用行政权力排除和限制竞争”的法定实施主体是“行政机关”和“法律、行政法规授权的具有公共事务管理职能的组织”，这又显然与垄断性国有企业的法律属性不相符。所以在形式上，垄断性油企与《反垄断法》的规制范围并不契合，这应当是《反垄断法》长期以来“反”不了“油价问题”的核心。实际上，对于中石油、中石化这些垄断性国有企业实施的限制竞争行为，《反垄断法》第7条的规定显示出立法者对于垄断性国有企业和普通经营者“一体规制”的意图，同时也反映出立法者将行政垄断的主体限定于行政机关和具有公共事务管理职能的事业单位。但是在实践中，一些兼具公共事务管理职能的垄断性国有企业（比如本文讨论的垄断性油企）实施的限制竞争行为，相比普通经营者的垄断行为以及行政机关和事业单位实施的限制竞争行为，具有明显的特殊性，《反垄断法》对于这种特殊性显然未予以足够的重视。
就法律属性而言，中石油、中石化尽管属于垄断性国有企业，但是在市场经济条件下，与其它市场主体享有平等的法律地位。基于这种考虑，法律法规较少授权其行使行政职权。“但在体制转轨时期，对一些由过去的专业主管行政机关转制而建立的大型全国性专业公司或行业集团，法律法规往往授权其行使原行政机关的某种管理性行政职能。”[21]（P113）这种情形在垄断性国有企业中表现得十分明显，经济属性与行政属性的兼备，使得经济职能和行政职能在垄断性国有企业中并存。[22]（P104）作为垄断性油企，中石油、中石化在原油和成品油的进出口、原油炼化和成品油零售等业务上与民营油企属于互相竞争的市场主体，但是在成品油批发领域，它们又具有合法的专营权，这就制造了行政职能和经济职能并存的客观状态。当然，赋予垄断性油企“双重职能”的客观需要，来自于一方面需要有强大的垄断性油企保障石油供应的安全、有序，毕竟石油属于战略性物资，为此国家不惜通过政策制造垄断租金再另加财政补贴确保垄断性油企能够负担行政职能；另一方面，中国的石油消费毕竟又具有如此广阔的市场，不管是基于企业利润最大化的考虑，还是为了避免垄断性油企依赖财政补贴沦为政府机关，赋予其经济职能并对其实行利润指标考核都在情理之中。这一点与产业法和竞争法的关系十分类似，二者在客观上都属于必需，但在实践中倘若处理不好，却会异化为经济与社会改革的毒瘤。
当前我国经济领域中较多地存在兼具行政组织与经济组织双重身份的所谓行政性公司，这种公司既享有行政权力，又具有独占地位或市场支配地位。[23]行政职能和经济职能的交错和功能侵蚀，是垄断性国有企业限制竞争行为的制度性根源。而这种交错和侵蚀的根源则是产业法与反垄断法之间的断裂，即产业法与反垄断法在制度上的不配套、不对接。“作为一个服务性机构，国家有可能在不造成损害的情况下有助于实现那些以其他方式可能无从实现的可欲的目的”，但“政府许多新的福利活动还是对自由构成了威胁”，原因则在于“它们事实上构成了对政府的强制性权力的实施，并且是以政府宣称其在某些领域拥有排他性权利为基础的”。[24]（P11）总而言之，垄断性国有企业的存在本质上是国家产业政策的体现，[25]（P235－254）经济职能和行政职能相交错，本质上是因为产业法与反垄断法彼此之间未能获得有效地协调和配合。在公私融合的现代市场经济条件下，产业法与反垄断法都是不可或缺的基础性法律规范。[26]（P412－438）撇开这一前提空谈反行政垄断毫无意义，只有明确了这一点，才能真正体认中国行政垄断的特殊性。
对于上述问题的解决办法，首先应当做也完全可以做的办法，是利用实施《反垄断法》的契机，针对垄断性国有企业的限制竞争行为进行专门的立法规制。《反垄断法》颁布以后，工商总局、发改委和商务部三大执法部门为了推进《反垄断法》的实施，陆续针对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除和限制竞争等《反垄断法》规定的各种垄断行为制定了相应的配套规范（注：比如商务部在2009年7月颁布了《经营者集中审查办法》和《经营者集中申报办法》；国家工商总局在2010年12月颁布了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》和《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》。），并且针对外资并购、价格垄断等引发社会关注和争议的具体实践问题进行了专门立法（注：比如发改委2011年1月颁布了《反价格垄断规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》，商务部2011年3月颁布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》。），显示出执法机关推进《反垄断法》具体化、实用化的趋势。不过现在问题的关键不在于针对具体的问题立多少法，鉴于《反垄断法》多头执法的实际情况，为了避免“立法越多而离法治越远”的陷阱，关键在于有一个统筹性的机构对《反垄断法》的理念、原则进行说明，并协调在具体实践问题上存在竞争关系的各种执法权。这一机构在《反垄断法》当中规定为“反垄断委员会”，但是《反垄断法》实施以来，三大执法机构的权力日益明显且不断强化，而反垄断委员会的宏观统筹功能、议事协调功能、制定反垄断指南等竞争政策的立法职能却一直未见有实质推进。由国际惯例可知，在市场经济和民主政治的推动下，《反垄断法》实施的重心必将由行政转向司法，[27]（P92－100）那么在中国的司法系统尚未积累起足够的反垄断案件审判经验的情况下，通过行政系统内具有权威、独立和统筹职能的反垄断委员会扮演反垄断公共政策的制定和实施机关，显然具有相当重要的意义，这应当是眼下强化竞争法价值优位、消弭产业法过于强势的关键性举措之一。在此基础上，针对垄断性油企滥用市场支配地位、滥用行政权力排除和限制竞争的行为，应当依据《反垄断法》及其配套规范予以坚决处罚，不应当再受《反垄断法》第51条第2款的掣肘（注：《中华人民共和国反垄断法》第51条第2款规定：“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”这个例外性的规定显然是一种折中和平衡，在相当程度上为兼具经济职能和行政职能的垄断性国有企业实施各种垄断行为大开方便之门，应当利用解决“油价问题”的契机对这个明显的疏漏予以弥补。相关论述参见魏琼：《行政性垄断新解》，《政治与法律》2010年第6期，第120－128页。）。
