在社会化大生产和市场经济条件下,国家产业意志和市场竞争意志都是必不可少的,因此产业法与竞争法都具有合法性,二者之间的调和不仅是可欲的,也是可行的。从这个意义上说,产业法与竞争法之间是一种“共生”的关系。所谓共生,原指一种生物现象,后来有研究指出其在社会现象中的表征,渐成社会科学的通用语词。简单而言共生是指各元素之间互相依赖、相辅相成的一种状态。[17]产业法与竞争法之间的共生,就是指二者共存、共荣于社会化大生产和市场经济环境下,相辅相成、互相融合。
破坏产业法与竞争法相辅相成的因素主要在于产业意志超出产业理性对竞争意志产生压制,导致市场竞争利益受损。同时,由于缺乏竞争理性的规制,市场个体的竞争意志也会溢出竞争理性而发生各种各样的反竞争行为。综合这两方面因素,协调产业法与竞争法、促进产业意志与竞争意志的关键在于构建一种“元意志”。所谓“元意志”,即“意志的意志”(注:美国经济学家布坎南提出“宪政规则”(又称“规则的规则”、“元规则”等)应作为社会生活中众多规则的价值和效力的终极标准。参见[澳]布伦南、[美]布坎南:《宪政经济学》,冯克利等译,中国社会科学出版社2001年版,中文版序,第1页。中文世界里对“元规则”的运用大概是吴思先生的首创,参见吴思:《血酬定律:中国历史中的生存游戏》,中国工人出版社2003年版,自序,第3页。日本学者平井宜雄创设了“元决定”一词,与此同义。参见解亘:《法政策学———有关制度设计的学问》,《环球法律评论》2005年第2期,第191-201页。本文关于“元意志”、“社会竞争意志”的创设,借鉴了他们的用法。),是超越政府产业意志和市场个别竞争意志之上的意志。这种元意志应当是“社会竞争意志”,即社会整体的竞争意志,其含义有二:一是竞争意志在价值序列上必须优先于产业意志,二是必须对市场个体的竞争意志进行整合。因此,社会竞争意志的价值优位就具有两层含义:一是优先于政府产业意志。政府通过对产业的干预实现其自身的产业意志力,政府的产业干预行为本质上是一种经济宪政行为,必须符合经济宪政的要件,对社会竞争意志的遵从和维护是其根本要件之一。二是优先于市场个体的竞争意志。市场个体的竞争意志必须服从于自身的竞争理性,社会竞争意志就是集体竞争理性的体现。社会竞争意志本质上是对产业意志和市场竞争意志的协调,比如对自由和干预的协调,对福利和安全的协调等,因此,社会竞争意志得以作为“元意志”凌驾于政府产业意志和市场个体意志之上并且实现制度化,是产业法与竞争法在价值和理念层面上实现功能组合的关键。当然,就终极意义而言,只有在实践层面实现产业法与竞争法的有效协调,才能真正体现出产业法与竞争法功能组合的可能性及其现实意义。下面即以论述“油价问题”的规制进路为例,对产业法与竞争法的功能组合作具体的制度化铺陈。
四、“油价问题”的规制进路:以产业法与竞争法的功能组合为核心
“规制是公共机构遵循一定的程序、运用恰当的工具对市场失灵进行干预的活动。”[18]传统规制理论的基本立场,是“从公权力的视角出发讨论如何纠正市场行为的错误或弥补其缺陷”,[19](P74)不过从“油价问题”的发生机制可以看出,在政府嵌入市场机制、市场行为本身已与政府公共治理不可分割的现代市场经济条件下,规制的对象并不仅仅止于市场失灵,而应超越政府和市场任何一方、真正从公共利益的角度进行针对性的制度统筹。[20]至于规制是否能够实现预设的目标,关键在于规制工具的选择,法律规制也不例外,对具体法律制度的合理统筹是实现规制效果的根本。在现代经济和社会条件下,规制理论的核心在于强调针对具体问题,推进多种规制工具的组合,“每一种规制工具都有其功能优势,因此也有其最佳适用范围,但不能仅仅基于这种范围而进行规制工具的选择及工具组合的设定,不能仅仅通过推导而得出结论,还应该对社会问题的具体情形以及所面临的制度环境进行深入研析。这种研析需要法学立场,当然也要仰赖经济学、社会学、政治学等视角和知识,唯有如此,才能找到与规制目标相匹配的规制工具及其组合,才可能实现有效规制。”[18](P131)
产业法在理论上可以作为一个相对独立的法律部门,但在制度层面则多表现为有权立法机关制定的产业政策或规范,多以实践中的具体问题作为立法内容,一般并没有系统和完整的体系;而各国的竞争法一般均表现反垄断法、公平交易法与反不正当竞争法等单独的法典或法规。各国经济法在理论上均将竞争法作为“市场经济的宪章”,而产业法则多以零散性、即时性的法规或政策出现。从这个意义上说,产业法与竞争法的功能组合反映在具体的制度层面,着力点并不在于将产业法与竞争法作为两个单独的部门法进行分析,而是立足于二者功能组合的基本理论,结合“油价”这一特定经济命题,将具体的制度对策按照紧迫程度、可操作程度予以序列化、层次化,以实现针对性的规制进路分析。
(一)侧重从竞争法的角度推进产业法与竞争法的功能组合
侧重于竞争法的制度安排,核心在于通过《反垄断法》的实施有效规制“油价问题”。相比产业法领域的变革往往受制于路径依赖特别是既得利益的束缚,侧重于竞争法的变革主要属于技术性问题,应当趁社会各界呼吁推进《反垄断法》实施的契机,对“油价问题”牵涉的相关制度作一番较彻底的改进。