客观归责属于不成文的构成不法或阻却不法的要件，因此决定客观归责的标准和其他任何成文的构成或阻却不法要件没有什么不同，都是在法益保护的基本需求下去思考如何限缩非必要的自由限制。具体而言，就是比例原则的问题{35}。客观归责理论的产生，也就是成文要件的本身还不足以合理反映比例原则的缘故，因此才必须用不成文的构成不法或阻却不法要件来加以补充。客观归责理论基于保护基本权利而对刑罚予以限制，因为刑法的制定、适用与刑罚的执行都属于公法行为，无论是立法、司法、行政，在法治国家，都要受保护基本权利原则限制。法律条文的宪法思考并不是专属于司法者、立法者或决策者的义务，对于任何一个适用法律的人而言，脱离这一基本原则，刑法问题的思考就变成是单纯的文字游戏而已。
【作者简介】
孙运梁，单位为北京航空航天大学。
【注释】但Struensee有不同的看法，其认为过失犯的不法也具有法所不许的目的性，因而故意不法与过失不法有相同的架构。参见Roxin, Strafrecht, AT I ,1992 , S. 697.
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