由于冯·巴尔也曾赋予行为人的预见可能性以决定归责的重要功能,拉伦茨对行为人的预见可能性的看法不算新鲜,倒是罗克辛和冯·克里斯的见解很相似{23}。
关于可避免性,以交通肇事为例,传统过失论认为,遵守所有的交通规则与法律规定而仍然发生的交通意外事故是不可避免的,所以不是过失所致。但客观归责论者认为这种说法并不准确,因为如果人们完全不参与道路交通,自然就可以避免与道路交通有关的风险。
欠缺过失的根本理由在于,在这一意外事件中所实现的是被容许的风险,而非不可避免的循环论证。
关于注意义务违反的问题。检验过失标准与客观归责判断标准的关系,主要是注意义务的违反。受规范者由于规范的注意诫命,而负有注意义务,其如何履行这种注意义务,有学者分为内在与外在的注意义务{24}。违反注意义务在传统过失理论当中,是和过失划上等号的概念。因为揭示各种注意义务的各种生活安全规则是风险的指标,违反安全规则的指示,即有导致法益受害的具体可能性,因此注意义务的违反这个要件,被认为可以涵盖一切认定法所不容许风险存在的要件{25}。以制造不被容许的风险取代违反注意义务的概念,已成为通说。违反注意义务的概念并不能说明这些要件的特性,只有借着法规范、职业规范、信赖原则、参考典范、查询与放弃义务以及利益与危险衡量等互有区别的标准,才能达到这一目的。如果不根据这些标准,而根据不实施被要求的注意义务,则不但毫无内容,而且事实上也是错误的,因为这样会误导人们认为过失行为的不法普遍存在于不作为。客观归责论认为,如某人因使用火材不当而引发火灾,其过失在于积极行为,而非消极不作为,也就是说,其过失本质在于积极制造了一个法所不容许的风险,而非消极没有采取注意措施。如雅科布斯所说:“在作为的领域内,并未要求小心地使用火材,而是禁止轻率地使用火材,使用的义务并不存在。”{26}相对于注意义务的违反,客观归责理论有较详细的具体内容,且其提出有说服力的标准,有助于一般人清楚理解构成要件要素的内涵。
正如罗克辛强调的,过失不是不作为,一个违反注意义务的行为是在一种对行为控制有缺陷的状态下实施的。过失行为的主观面,并不是无,而是一种对法益的错误判断。对法益而言,故意和过失的行为人都做了一个有害法益的决定,故意的决定是一个认识危险、明确危害法益的决定,过失的决定则是一个对危险认识不清、忘记法益的决定。法益不希望被恶意记住,也不希望被忘记。忘记不是无,而是一种对被忘记的客体而言有瑕疵的心理状态,而这是法益和法规范所不能容忍的人的态度{27}。所以过失也有主观不法。客观归责理论判断体系内的制造不被容许危险、实现不被容许危险与构成要件的效力范围,可解决违反注意义务的问题。在被容许范围内或其行为是构成要件的保护范围所无法涵盖时,行为人便没有违反注意义务。所以客观归责理论标准应该取代这个模糊与不完全正确的违反注意义务标准。
(三)以客观归责理论检验过失犯的成立
制造不被容许的风险作为对构成要件行为的实质定义,根据罗克辛的看法,可以取代传统上对过失行为的定义,而且可以更精确地描述过失行为{28}。根据客观归责理论判断行为所制造出的不被容许风险是否已经实现在结果中,而该当过失犯的不法构成要件,要考虑以下几点:(1)被害人自我负责与第三人负责的情形,排除行为人的责任。(2)行为与结果间是否具有异常关联性。通常只要行为所发生的结果并未超出一般生活经验所预期的范围,即客观上可预见的,结果即可归责于违反注意义务的行为人。(3)结果是否在规范保护目的范围内。结果必须是行为人所违反的注意规范想要避免的损害,才能把结果归责给违反该注意规范的行为人。换句话说,结果必须在规范的保护范围内。(4)结果是否具有可避免性。过失犯就其本质而言,是以结果的可避免性为其成立要件。因为要求行为人履行注意义务,就是认为可借此避免法益的损害结果,换言之,注意义务的违反与结果发生间,具有所谓的义务违反关联性(Pflichtwidrigkeitszusammenhang){29}。因此,当个案中违反注意义务的行为人,即使履行必要的注意义务(假设的合法替代行为),客观上也无法避免结果的发生,则在规范评价上不可将结果归责给行为人,该结果只能被评价为法律无法防止的意外。(5)风险升高理论。在假设的合法替代行为不具有风险时,结果具有可避免性没有疑问。问题出在事后无法确认合法替代行为能否避免结果时的处置。依照风险升高理论,在存在因果关系的前提下,只要行为人借由违反注意义务的行为提高结果发生可能性时,结果可以客观归责。易言之,合法替代行为将降低结果发生的风险。这一说法的基础在于,注意规范的本旨在于降低风险,而非确定可避免风险。相对地,德国通说认为合法替代行为必须几近确定地可避免结果发生时,结果才具客观可归责性{30}。