(四)小结
客观归责理论初创时仅是针对过失犯的问题而运用,经过不断修正后建立现在的规则体系,即使坚持目的犯罪论的学者如赫希与屈佩尔,尽管在制造危险与偏离因果的问题上,不认同客观归责的说法,但也没有反对将客观归责理论适用在过失犯上。而且注意义务这个用语在法律上不明确,如果以客观归责理论的内容作为判断标准,将能清楚表达过失犯的意义。因为目的犯罪理论在说明过失犯上有其缺陷,客观归责理论跳出目的犯罪论的框架,在过失犯中建立了一个新的体系架构,这是其重要的贡献。
罗克辛等支持客观归责理论的学者认为,故意犯与过失犯的客观构造相同,所以只要在构成要件规范目的范围内,实现了由行为人制造的不被容许危险,不管是故意犯或过失犯都可归责于客观的构成要件行为。但许内曼却认为故意犯与过失犯在客观构造上不同{31}。传统理论与客观归责理论在故意犯的情形可能会有不一致的结论,但在过失犯的认定上可以得出相同的结论,为什么会有这种差异呢?这是因为在过失犯中,注意义务规则是经由利益权衡而形成,所以制造危险或升高危险,不被认为违反注意义务。而行为人的行为如果出于危害的意图,则无论如何不能有效主张有选择的权利,所以对故意犯要赋予较严厉的刑事责任{32}。
四、结束语
客观归责理论是一种客观不法理论,它的主要贡献不在解答结果归责,而是在定义行为不法,建立行为归责的归责基础。客观归责理论重新诠释构成要件合致性,从客观面定义行为不法是其重要贡献,相对于目的行为论用行为的目的支配、人的意志支配定义行为不法,客观归责理论用行为的客观目的性诠释行为不法,为不法理论创造了丰富的内涵{33}。不法理论是20世纪一项有重要发展的刑法理论,目的行为论所代表的主观不法理论和客观归责理论所代表的客观不法理论充实了不法理论的内涵。
客观归责理论在犯罪判断体系的功能,除了提供刑法规范的价值判断之外,也是阻却不法或阻却构成要件该当的要素{34}。客观归责理论是在刑法因果理论之外提供一个评价标准,来认定行为与所造成的构成要件结果间的结果归责。如果行为人所造成的构成要件结果欠缺客观归责的要素,则虽然行为与结果间具有刑法上的因果关联,该行为却因阻却构成要件事由的存在,而不具有构成要件该当性。客观归责理论结合了因果关系与构成要件该当的认定。因果关系与构成要件的整合方式是,客观归责理论借由风险概念来说明行为与结果间的因果关系,同时检视客观构成要件是否该当。
客观归责在犯罪论体系上如何定位,学界有不同看法。一种看法是,客观归责是因果关系判断的下位规则。客观归责理论的见解是在吸收相当因果关系说的同时,以客观可归责的标准限制条件说的过度扩张所继续发展形成的,所以是因果关系理论的一环。第二种看法是,客观归责是构成要件,而且是客观构成要件的问题,它是没有明文的客观构成要件要素,是因果关系之外的另一个没有明文的构成要件要素,并且是限制可罚性的构成要件要素。我们认为,客观归责是与因果关系并列的客观构成要件要素。简言之,客观归责性是成立犯罪行为的不法要素,如果欠缺客观归责性,则即使行为人主观上有故意,也不可能有故意犯既遂的成立。对于因果关系有无的判断,应采用条件说判断结果的原因,而后再以规范的观点,采用客观归责理论判断结果的归责。借由条件说与客观归责理论的并用,从而避免无限制回溯责任的弊端。