三、过失犯的客观归责
(一)客观归责理论主要适用于过失犯
刑法学界对过失犯的研究力度,向来远不及故意犯是不可否认的事实。而依照目的行为论,过失犯与故意犯有不同的结构,过失犯是一种可罚行为的特别形态。故意犯是在知与欲的心态下实施构成要件行为,过失犯则是在不知或不欲的心态下实现构成要件该当结果。也就是说,过失犯是因为疏忽、轻率而违反刑法,虽然所处的刑罚较故意犯轻,但在不法内涵或罪责内涵方面,并非故意的低度形态,是独立于故意犯的另一种犯罪形态[1]。
在具体运用上,客观归责理论主要处理过失犯或结果加重犯的结果归责问题,而较少处理故意犯的结果归责问题。至于刑法文献上关于故意犯的结果客观归责讨论实例,也多属于学者构思的教学案例,如希望他人遭雷击死亡而劝他人雷雨中散步、怂恿他人搭乘飞行记录不良的飞机而期盼坠机。客观归责理论以制造并实现法所不容许的风险描述实现构成要件,基本上是从过失犯的角度说明过失犯客观可归责性的实质内涵,如果行为人并未制造法所不容许的风险,或者法所不容许的风险并未实现,即无构成要件行为或构成要件并未实现,则不具客观可归责性,而不成立犯罪。
客观归责理论诸多下位辅助规则的运用(如降低风险、可容许的风险、结果可避免性、规范保护目的、构成要件的效力范围)合理地限制了过失责任的范围。在过失犯的领域内,这些规则修正了根据因果思想的刑罚论所造成的扩张处罚现象。简言之,针对过失责任,客观归责论提出较有体系的限制标准。
(二)客观归责理论重新架构过失不法的体系
学说上所提出的过失理论众多,一般把注意义务的违反(区分为主观与客观)以及预见可能性(又细分为主观与客观)列为过失的要素。也就是经过这些要素的评价,才能称之为过失犯。依照客观归责的检验结果,只要在客观构成要件上可归责的,至少必定成立过失,因而,传统过失论所谓的注意义务违反、可预见性、认识可能性、避免可能性等要件判断,都是重复而多余的。借由这些概念所表达的,都可以由客观归责理论所包含的标准作更精确的说明。
如不可预见,传统过失论认为这是不可预见的结果或因果历程,即欠缺预见可能性问题,因此否定行为人对死亡结果的过失责任。但客观归责论者认为这种传统说法并不精确,因为理论上,所有经验法则上可能的因果流程都是可以预见的。因此真正的关键是,根据法律规定,到底什么是人们有义务去预见的,而这正是要通过归责标准决定的。例如,案例一(甲怂恿乙在暴风雨天到森林中散步,因而被雷打中)与案例二(甲故意射杀乙,乙只受到伤害,却因医院失火而死亡),以客观归责理论来检验,案例一甲未制造危险,案例二甲所制造危险未实现,因而都要排除归责。虽然冯·巴尔(V. Bar)先提出通常的流程(regelmaBiger Verlauf)的概念,但真正奠定判断基本原理的人,还有冯·克里斯(V. Kries)。最重要的是,冯·克里斯的主张中有纯粹客观归责的思想,他并且因而批评冯·巴尔因为找不到决定行为有造成结果的一般倾向的客观条件,而错将行为人的预见可能性当做归责条件。这种纯粹客观归责的思想和拉伦茨(Larez)所创立的客观归责理论有所不同,差异在于行为人的预见可能性。