有没有必要以客观归责标准去限制故意犯的构成要件是个比较难以回答的问题,要以行为故意来作检验。德国学者考夫曼认为,犯罪行为是使用有认识的手段去实现结果,所以这个行为是具有危险性的;另一方面,构成要件结果的出现,正是由行为人计划实施的足以实现的危险方法所造成。整个构成要件该当性所谓的不被容许,原本就是指实现客观构成要件的故意。行为故意原本就涵盖了构成要件该当结果的造成,以及在客观归责的意义下,任何应该予以考量的事实要素,所以提出客观归责理论没有多大实际用处{6}。罗克辛提出不同于因果行为理论与目的行为理论的看法{7}:首先,犯罪的客观构成要件成立的前提是,在规范保护目的范围内的不被容许的危险,实现了由行为人所引发的结果。所以,不需要先有目的的行为存在,才可归责于客观的构成要件。因而,结果归责给行为人的行为与构成要件行为是否是过失或故意的问题无关。其次,故意并不需要涵盖到所有的因果历程,既不需要涵括其细节局部也不需要涵盖其整体结构,故意只要指向被涵盖在行为计划内的构成要件该当的结果就足够了。
(二)客观归责理论限缩了故意犯的适用范围
罗克辛不同意目的行为论者的主观论,认为维尔泽尔(Welzel)所谓的故意以行为人有可能促成一个实际现象发生为前提,以及考夫曼所谓故意是在心理上做成一个客观上相当的判断,都正好表示必须客观有实现的可能或具有客观相当性,才有成立故意的可能{8}。行为人是否具备故意,正是决定于客观构成要件在客观上有无实现可能,这正好证明客观归责理论是正确的。同样地,因果流程的认识错误,并不是行为人的认知和因果流程不一致,而是行为人所制造的危险没有经由相当的流程实现{9}。
行为人主观故意的认定,向来是刑事司法实务的难题。客观归责理论的运用结果,实际上限缩了故意犯罪的适用范围{10}。理由在于,故意被认为是对实现构成要件的知与欲,行为人必须认识到客观上有实现构成要件可能的事实,即有可能侵害法益的风险。如果行为人所认识的事实不是客观上可能实现构成要件的事实,故意就不成立。否定客观构成要件,即否定了故意{11}。客观归责理论使得故意犯认定的重心移转到客观构成要件上。自20世纪70年代以来备受学界瞩目的客观故意理论,就是这样形成的,故意被认为是客观构成要件的问题。在劝人到外地旅行希望其被杀死的案例、伤人后救护车送医过程中交通肇事死亡案例,都是死亡结果的发生是行为人所意欲或至少是行为人所容认的。在这些致人死亡案件当中,由于先检验的客观构成要件已经得出不合致的结论,虽然有条件关系但是没有客观归责,所以认定不成立故意杀人罪。否定故意的理由就在于否定客观构成要件,因此,死亡结果是否行为人所意欲或容认的主观面问题,已经不具有刑法判断的决定意义。由此可见,客观归责理论借由排除某些客观构成要件的合致性,同时也就间接地限缩了故意的范围。相反地,如果认为客观构成要件已经实现,则在这些案例中故意也必须被肯定,这将会得出行为具有可罚性的错误结论。
我们通过一个案例考察一下客观构成要件对于故意的限定功能。卡车司机甲正要以符合规定的方式超越一辆汽车及行驶于汽车后面的摩托车,与此同时他也意识到,摩托车驾驶人乙可能会没有查看清楚,就突然越过中线超车,可能会造成撞车事故致使乙死亡。假设甲放任其发生,而事前所预见的事实也发生了,则只要在一开始超车时乙的过失行为是无法辨识的,尽管甲引起死亡的结果,也不能论以故意杀人罪。因为这一事件流程在被容许的风险范围之内,故意杀人罪的客观构成要件并未合致。如果排除客观归责理论的运用,而仅仅因为引起死亡结果即肯定客观构成要件合致,则甲就要承担刑事责任,因为其存在主观故意。