故意犯与过失犯的客观归责
——德国刑法中客观归责理论对我国的借鉴
孙运梁
【摘要】故意被认为是对实现构成要件的知与欲，行为人必须认识到客观上有实现构成要件可能的事实，即有可能侵害法益的风险。如果行为人所认识的事实不是客观上可能实现构成要件的事实，故意就不成立。否定客观构成要件，即否定了故意，客观归责理论使得故意犯认定的重心移转到客观构成要件上。针对过失责任，客观归责论提出较有体系的限制标准。违反注意义务在传统过失理论当中是和过失划上等号的概念。相对于注意义务的违反，客观归责理论有较详细的具体内容，且其提出有说服力的标准，有助于一般人清楚理解构成要件要素的内涵。注意义务这个用语在法律上不明确，如果以客观归责的内容作为判断标准，将能清楚表达过失犯的意义。
【关键词】客观归责；故意；客观构成要件；过失；注意义务
【全文】
一、客观归责理论的基本涵义
早期客观归责理论着重讨论如何排除偶然事件的归责性，如今则把注意力限缩在结果归责上，即法益侵害或是危险的可归责性上。一般认为，一个由人的行为所招致的不法结果(Unrechtserfolg)，只有当该行为所制造的结果发生的危险是法所非难，并且这个危险事实上也在具体的结果招致过程中实现时，才能算是客观可归责的{1}。即只有当行为人以法律上受非难的方式制造了一个危险，而这一危险也已实现的情形，这个通过特定行为所引致的结果才可以被归责于行为人，才有可能算是充足了犯罪的客观构成要件。因此客观归责理论的基本涵义是：在行为与结果之间具有因果关系（条件理论判断）的前提下，只有行为人的行为对于行为客体制造（或是升高）了一个法律所不容许的风险，并且该风险在具体事件历程中实现，而导致结果的发生；如果这个结果存在于构成要件的效力范围内时，由这个行为所引起的结果，才能算是行为人的恶果，也才可归责于行为人{2}。
20世纪70年代客观归责理论诞生之后，近几十年存在两个发展趋势，一个是所谓的全面客观化趋势，以雅科布斯(Jakobs)与弗里施(Frisch)为代表的客观思想；另一个则是罗克辛(Roxin)与许内曼(Schunemann)所代表的主客观兼具的观点。而目前倡导客观归责理论是以罗克辛为最主要的代表人物。罗克辛坚持先客观上能确定什么是构成要件行为，亦即构成要件行为是客观决定的，而后才加人主观的构成要件，而且通过客观客体的确定，才能确定故意的内涵是什么{3}。在德国教科书及法条评释书(Kommentar)中，客观归责理论几乎在体系架构及基本规则上普遍获得认同，仅在细节部分有不同的意见。德国实务界到目前为止，虽然尚未明确赞同客观归责理论，但已有部分人士接受此观点，至少没有明显反对意见{4}。现在公开反对客观归责理论的，只剩下以目的行为理论为中心，注重主观构成要件的学者，如阿明·考夫曼(Armin Kaufmann)、斯楚恩希(Struensee)、赫希(Hirsch)与屈佩尔(Kupper)等。
犯罪分为故意犯与过失犯两种类型，下面我们分别讨论故意犯与过失犯的客观归责。
二、故意犯的客观归责
（一）有必要以客观归责限制故意犯的构成要件
为了要在不应处罚的案件中否定行为人的故意，在故意犯的认定上客观归责理论有用武之地。以制造法所不容许的风险解释行为人实施构成要件行为，不仅能适用于过失犯，也被认为可以适用于故意犯。在新古典目的论犯罪阶层体系中，过失犯和故意犯的根本区别在于过失犯是违反义务的义务犯，也就是说，违反注意义务是过失犯的特有认定标准。但是在学者对注意义务的法源不断提出质疑之后，违反注意义务逐渐不再被认为是过失犯的独特内容，因为义务来源被认为是刑法禁止与命令规范，而刑法禁止与命令规范给予故意犯和过失犯的义务是一样的。在作为的形态，是不对法益造成侵害的义务；在不作为的形态，是谨慎保护法益的义务{5}。这样一来，违反注意义务就成为故意犯与过失犯的一般归责要素，而风险是否被容许，就和行为人是否有意地实现风险，或者有没有想到风险没有关系了。
