(3)法条竞合犯否定说。该说论者为了区分招摇撞骗罪和诈骗罪,依据刑法第266条有关诈骗罪适用的特别规定:“本法另有规定的,依照规定”,认为,如果招摇撞骗罪和诈骗罪是法条竞合关系,就意味着只能采取特别法优于普通法条的原则,即诈骗行为符合其他条文规定的,应依照其他条文规定处理。但考虑到诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑,而招摇撞骗罪的最高法定刑为十年有期徒刑,如果对冒充国家机关工作人员骗取财物的行为一律依据招摇撞骗罪论处,则会造成明显的罪刑不均衡现象,有违公平正义的司法理念。据此,应当认为,冒充国家机关工作人员招摇撞骗,原则上不包括骗取财物的现象,即使认为包括,但也不包括骗取数额较大的情况,否则,不利于正确处理招摇撞骗罪和诈骗罪的关系。[15]针对法条竞合关系肯定论者的批判,论者首先认为,立法者的原意是很难探知的;其次;根据诈骗罪和招摇撞骗罪的法益可以作出将骗取财物排除在招摇撞骗罪范围之外的限制解释;再次,若招摇撞骗罪包含财物,则行为人冒充国家机关工作人员骗取财物,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据,而当场使用暴力或者以暴力相威胁时,难以适用我国刑法有关转化型抢劫罪规定,这显然是不公平的。因为按照法律另有规定的,依照规定的立法要求,上述骗财行为只能构成招摇撞骗罪,而非转化抢劫罪所要求的诈骗罪,这就会出现一般骗取财物的,可转化为抢劫罪,而冒充国家机关工作人员骗取财物的,却不能转化为抢劫罪的不合理现象。[16]
笔者赞同第二种观点,理由如下:对于第一种观点,主要是没有分清法条竞合与想象竞合的关系。法条竞合是指一个犯罪行为同时触犯两个以上内容有包容或交叉关系的法律条文。不管现实案情如何,两个条文都具有竞合关系,或者说,法条竞合是法律规定的内容有包容、交叉而产生的,并不取决于案件事实,该竞合关系早在犯罪行为发生前便已存在。一个犯罪行为之所以触犯数个法条是由立法技术上的原因造成的,与犯罪行为无关,纯属法律适用问题。而想象竞合是指行为人实施一个犯罪行为,同时在表面上触犯数个罪名的情况。想象竞合犯关联的数刑法规范,相互之间不存在包容、交叉的内容,必须以行为人实施特定的犯罪行为为前提或中介,因为离开了特定的犯罪行为,没有包容、交叉的刑法规范罪名,便不可能形成想象的数罪。我国刑法关于诈骗罪和招摇撞骗罪的规定,存在立法上的交叉和重合关系,即行为人假冒国家机关工作人员的身份或职位骗取较大数额的财物的行为即符合招摇撞骗罪的犯罪构成,也满足诈骗罪的构成要求。这种交叉关系不是有特定的具体发生的犯罪行为所引起的,是由于刑法的直接规定所引起的,不以上述诈骗行为的具体发生为转移。因此我们认为二者的关系不是想象竞合,而是属于法条竞合。
法条竞合分为包容关系的法条竞合和交叉关系的法条竞合。招摇撞骗罪与诈骗罪之间的关系是属于那一种呢?从刑法对二者的规定来看,招摇撞骗罪中行为人冒充国家机关工作人员骗取非财产性利益时,并不包含在诈骗罪之中。而诈骗罪中以冒充国家机关工作人员以外的手段骗取财物的,也不包含在招摇撞骗罪之中。笔者认为招摇撞骗罪与诈骗罪之间的关系是法条竞合中的交叉竞合,而不是包容关系。