4.关于对受害人给予程序上的特殊保护。《建议稿》、《指南》基本按照比较法上的要求,建立了对受害人给予特殊保护的制度。这些合理做法应被未来立法接受。其一,《建议稿》第16条明文规定了保护令的多样化管辖制度,而未固守“原告就被告”原则。其二,保护令的申请主体多元化,而不限于利害关系人。《指南》第31条、《建议稿》第14条规定:家庭暴力的受害人及其近亲属、公安机关、人民检察院、反家庭暴力委员会、居(村)民委员会、受害人所在单位可以向人民法院申请保护令。其三,保护令的申请方式较为简捷,审限短。《指南》第34条规定:“人民法院收到申请后,应当在48小时内做出是否批准的裁定。”《建议稿》第17条第1款规定:“人民法院收到通常保护令的申请后,经审查,认为符合保护令申请条件的,应当在五日内裁定受理保护令的申请,并通知申请人及当事人;认为不符合保护令申请条件的,应当在五日内裁定不予受理。”其四,建立了明显有利于受害人的证据制度。《指南》第40条以下规定,原告已提供证据证明受侵害事实及伤害后果并指认是被告所为的,举证责任转移至被告。被告仅仅否认侵害由其所为但无反证的,可以推定被告为加害人,认定家庭暴力的存在。允许使用传闻证据或间接证据,降低受害人的证明标准。受害人陈述的可信度高于加害人,加害人的悔过、保证可成为重要证据,未成年子女的证言可以视为认定家庭暴力的重要证据,专家辅助人的意见可以作为裁判的重要参考,国家机关、社会团体和组织相关的记录与证明可以作为认定家庭暴力发生的重要证据,公安机关的接警和出警记录作为重要的证据,扩大了人民法院调取、收集相关证据的范围,承认非语言信息对案件事实判断的重要性。[111]
5.关于法院和公安机关协同承担的执行机制。为方便执行,《建议稿》、《指南》均规定,法院应将保护令裁定及时送达申请人住居所辖区或有执行权的公安机关,[112]试图建立法院和公安机关协同承担的保护令执行机制。至于法院和公安机关的分工,《建议稿》第56条明确规定,禁止对房屋及其他不动产进行使用、收益或者处分以及金钱给付的保护令,可以作为民事执行依据,由法院依申请执行,公安机关协助执行。其他保护令的执行,由公安机关负责。比较而言,《指南》对法院、公安机关的执行职责规定得并不明确,仅概括规定公安机关如不协助执行时应承担行政不作为责任,法院须“监督被申请人履行人身安全保护裁定”。除外,《建议稿》、《指南》对保护令执行制度均语焉不详。未来中国大陆的保护令立法应吸取台湾地区有关立法经验,一步到位以专门的章节规定完整的执行制度。
(三)未来中国防止保护令功能异化的关键
1.在强化对弱者特殊保护的基础上,尽量维持当事人双方的利益平衡。保护令是国家公权力对私法自治的介入,但国家强制不应超出必要的限度,对加害人的惩诫不应超过必要的限度,否则会伤害“强者”的基本权利(例如人身自由权、住宅安全权、财产权、劳动权等)。为平衡双方利益,我们建议,一方面,未来立法应规定完整的诉讼程序,强化被告的诉权保障,避免原告滥用程序。另一方面,于实体上,保护令须遵循公益原则、法律保留原则和比例原则。所谓公益原则指除为避免紧急危难、维持社会秩序、增进公共利益所必要者即便警察也不能随便进入私人权利的空间。法律保留原则是指只能依法律明文规定的实体内容或程序对被申请人施加保护令。比例原则指对被申请人施加的保护令必须适当、必要而不能过分。[113]
2.在制定全面完备的法律制度的同时,提高制度的可执行性。关于立法上的建议,前文多有述及,此处不再赘述。惟需指出,再完美的制度也需要经过现实执行才能实现既定目的,为此应强调者有二:其一,“警察是处理家庭暴力案件的第一线人员,其处理案件之方式及态度对于家庭暴力之防治居于关键地位。”[114]保护令既可由公安机关提出,也主要依靠公安机关执行,不明确和加强公安机关的职责,提高公安机关的执行水平,保护令恐将沦为白纸一张。其二,既建立从中央到地方,涵盖公安、检察院、法院、司法行政部门等在内的综合性执行机构,又建立非法律民间支持系统,借此整合资源、形成有效的防治网络。研究表明,目前我国妇女依据上述各种途径所进行的求助结果无效者占大多数(58%),而求助真正有效的只有6%。[115]这说明,在中国真正建立和执行保护令制度的道路还很漫长。