认真对待民事保护令（下）
——基本原理及本土化问题
张平华
【摘要】民事保护令有着不同的类型，属于特殊的禁令或人身权请求权的实现方式。它依据综合性责任机制保障实施；在程序上具有交错适用诉讼和非讼法理、对受害人予以倾斜保护、具有完备执行程序等特色；在全面保障权利、遏制家庭暴力、维持家庭稳定、保障选择自由之时，其功能也可发生异化。我国民事保护令制度处于试运行状态。对已有的立法建议稿等进行对照性研究，并提出了未来中国防止保护令异化的关键。
【关键词】保护令；性质；程序；功能与异化；本土化
【全文】
三、保护令的功能与异化
保护令之所以设有综合性责任和交错性、倾斜性的程序等异乎寻常之举措，无非在于实现其特定功能。关于保护令的功能，学者见仁见智、莫衷一是，芭芭拉（Barbara J. Hart）认为，保护令具有以下六项功能：打击家庭暴力之首选良策：保障受虐妇女的安全；阻止暴力；让肇事者承担其责；打消施暴者控制其伴侣的意识；恢复妇女失去的资源和机会；加强妇女对生活的控制。[60]卡拉和玛丽（Karla Fisher、Mary Rose）认为保护令可实现下列目标：预防未来的暴力；使受害人控制生活；藉此宣示社会不能容忍家庭暴力；创造滥用家庭暴力的公共记录，加重对被记录者的惩处。[61]女权主义者认为，保护令重在实现安全和选择自由两大功能。至于诸项功能中何者最重要？皮特（Peter Finn）强调预防暴力、实现安全。[62]马哈内（Mahoney）偏重受害人的选择自由，及藉此对“分手暴力”的避免。[63]以上诸说皆有道理，但存在不够全面或不够概括等不足。我们认为，保护令具备下列功能：
（一）保护令的功能
1．全面保障权利。前文已述，保护令是特殊的禁令，是对人身权请求权的特殊实现方式。其内容具体、丰富，设有综合性责任机制和特殊的程序机制，足以实现对受害人权利的全面保障。就受害人个体而言，保护令克服了传统救济措施成本高昂的缺陷，实现了高效率的救济。就社会整体而言，尽管为此须动用很多公共资源，但其综合成本是低廉的。因为如果没有公权力的干预，施暴者很可能实施一系列的严重违法行为，造成严重的社会问题。
2．遏制家庭暴力。传统救济方式偏重事后救济、以填补损害为基本手段，在预防家庭暴力方面存在不足。弥补此项不足是创设保护令制度的直接动因。据调查，超过85％的妇女在接受保护令6个月后认为她们的生活已经改善，80％以上认为现状更为安全，遭受暴力的几率下降70%。[64]其要者有二：其一，隔离令就是在受害者周围创设了一个“缓冲带”，施暴者一旦进入该区域即便未接触受害人，也可因为违反隔离令而被逮捕。[65]其二，很明显，于通常保护令外专设暂时保护令、紧急保护令以备紧急情况之需，其遏制预防效果更佳。
3．维持家庭稳定。人们时常认为离婚是解决家庭暴力的终极手段，然而受害人往往不愿循此路径，原因有：受害人可能对加害人存在较深的感情依赖；受害人可能依赖加害人的财产支持而生活；受害人担心丧失对子女的监护权；离婚会招致加害人进一步的报复；离婚可能会导致受害人在社会上陷入孤立、承受社会非议和压力等。[66]保护令通过公权力干预重构了双方之间的关系，能够兼顾遏制家庭暴力和维持家庭稳定之目标。[67]其中，保护令可要求加害人接受处遇计划更是有利于从根本上维持家庭关系的长期改善和稳定。
保护令之裁决并不意味着婚姻的解除，反而提供了维系婚姻关系前提下进行有效制裁之渠道，[[68]保护令中所附设的损害赔偿是真正的“婚内损害赔偿”。不仅如此，如果当事人申请了紧急保护令又诉请离婚，离婚之诉不会成功，因离婚与保护令的制度目的相悖。[69]而当保护令生效时，加害人也不宜提起离婚之诉。因为此时的离婚诉求会被认定为报复行动。饶有兴趣的是，由于顾忌保护令的法律后果，如受害人放弃申请保护令可换取加害人在离婚之诉中（特别是在财产分割方面）的让步，因而保护令常被视为离婚之诉的制胜法宝。[70]
