既然保护令是人身权请求权的特殊实现方式,接踵而至的问题有二:第一,在实体法上,须理顺保护令和人身权请求权的关系。对此,大部分国家或地区采纳特别法模式,仅于家庭暴力防治法中规定保护令,民法典中缺乏保护令的一般性规定,也就无法理顺保护令与人身权请求权、家庭暴力防治法与民法的关系[108]。值得注意的是,意大利一方面于民法典婚姻家庭编第九章Ⅱ专门规定了“针对家庭暴力的保护命令”,明确了保护令的私法地位;另一方面制定专门的家庭暴力防治法,建立了系统化的保护令制度。我们认为,这种立法模式值得未来中国立法借鉴。作为人身权请求权的特殊实现方式,保护令应在民法典中拥有一席之地,籍此可以丰富人身权请求权的内涵、拓展其立法空间,克服我国立法偏重宣泄人身权绝对权品格而忽视权利具体实现机制设计之缺陷。考虑到其适用范围限定于家庭暴力场合,保护令的一般规定应设立于民法典婚姻家庭编而不是人格权编,[109]但须明确指出“关于保护令,婚姻家庭编未规定者可准用关于人身权请求权的相关规定。”同时,由于保护令具有公法和私法、实体法和程序法的交融性,不加鉴别地将其全部内容置于民法典中,将会破坏民法典的体系和谐,超出民法典的容量。这就需要于民法典之外以家庭暴力防治法对其做出全面、具体的专门规定。 第二,在程序上,保护令既可适用于民事诉讼程序中,也可以成为独立的程序。对此,《指南》第31条规定,“人身安全保护裁定的申请,可以在离婚诉讼提起之前、诉讼过程中或者诉讼终结后的6个月内提出。诉前提出申请的,当事人应当在人民法院签发人身保护裁定之后15日之内提出离婚诉讼。逾期没有提出离婚诉讼的,人身安全保护裁定自动失效。”上述规定将人身安全保护裁定确定为离婚诉讼的附加程序,并将人身安全保护裁定的效力与是否提起离婚诉讼结合起来,这不仅背离了保护令的本质,也限制了其广泛适用。而《建议稿》第41条规定,“家庭暴力受害人处于家庭暴力的直接与现时危险中的,即可申请保护令。申请保护令,不以提起民事诉讼为条件。”这就承认了保护令的独立性,比起《指南》之规定有明显的进步。未来的立法应采取《建议稿》的做法,承认保护令程序的独立性,建立包括一审、二审、执行、撤销、变更等在内的完整的、独立的保护令程序机制。
2.关于保护令的类型。《指南》第29条将人身安全保护裁定分为长期保护裁定和紧急保护裁定,但未再明确两者的关系。《建议稿》避免了这一缺陷,明确规定“人民法院在审理终结通常保护令的申请之前,为及时保护家庭暴力受害人,可以依申请核发临时保护令。”“申请临时保护令,并且经人民法院准许核发的,视为申请人已经提出了通常保护令的申请。”“对于临时保护令申请,可以由审判人员一人独任审理。对于通常保护令申请,应当组成合议庭审理。人民法院受理临时保护令申请后,应当立即进行审理,并在48小时内核发临时保护令;情况紧急的,应当在24小时之内核发。”(《建议稿》第36、43、44、47条)不过,《指南》、《建议稿》的共同缺陷是保护令的类型不齐全,忽视了临时保护令和紧急保护令的不可替代性,不利于全面发挥保护令的作用。实务上,临时保护令是通常保护令的中间措施,也需要按照审判程序裁定;紧急保护令简便、快捷,已获其救济者往往不再劳神费力将其转化为通常保护令,足以起到保护受害人的作用。我国未来立法应该明确规定之。
3.关于保护令的程序的诉讼和非讼交融特点。一方面,立法建议坚持了当事人处分原则,一定程度上体现了保护令的诉讼程序本色。例如,《建议稿》第22条规定:通常保护令失效前,申请人、受害人或其法定代理人可以向人民法院申请撤销、变更和延长。[110]但是,不授予当事人对保护令裁定的上诉权将使诉讼特色不够彻底。例如,《指南》(第37条)仅建立了申请人对驳回申请及被申请人对裁定不服的复议制度,而没有规定上诉制度。另一方面,《建议稿》、《指南》在审限设计、法官职权干预等方面都明显体现了保护令裁定的非讼程序特色,只不过,由于中国大陆还没有专门的非讼事件法,还不能像台湾地区那样在立法上直接“准用”非讼事件法。相反,为避免程序漏洞,保护令程序应规定相关非讼制度,使之成为将来制定非讼事件法的参考样板。