（二）立法评析
毋庸置疑，《建议稿》、《指南》将对未来中国的保护令制度产生深远影响。以下试结合前文的研究结论进行对照性研究，并指出立法建议或相关文件中优劣，以期未来立法扬长补短。
1．关于保护令的性质。厘清法律性质是合理构建保护令制度的前提。对此，《建议稿》、《指南》分别形成了“命令说”、“强制措施说”，而两说均有偏颇之处。首先，保护令不能等同于法院的命令。“命令说”试图将英美法上的特殊禁令直接短接于中国（《建议稿》第36条），殊不知大陆法系上的禁令之诉与英美法系的禁令“名同实异”。英美法的禁令强调程序属性不注重实体基础、偏重于从消极层面确立责任后果而非首先从积极层面赋予受害人救济权。大陆法系的禁令反其道而行之，仍须从实体法、权利角度入手展开制度设计，原告于诉状中仍须列明实体法依据[104]。我国整体属于大陆法系，明显不宜采纳“命令说”。其次，保护令也不是妨害民事诉讼的强制措施。依《指南》第26条第2款之规定，人身安全保护裁定是妨害民事诉讼的强制措施，其法律依据是民事诉讼法第140条第l款第11项。而保护令与妨害民事诉讼的强制措施明显不同，可列表如下：
保护令 |
妨害民事诉讼的强制措施 |
性质 |
私法上人身权请求权的特殊实现方式 |
|
目的 |
保障受害人的人身财产权利，预防侵害发生 |
保障诉讼程序的正常运行 |
手段 |
包括通常保护令、暂时保护令、紧急保护令等，以禁止特定行为为主、给付财产等为附 |
拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留等 |
程序 |
独立的程序 |
附加程序 |
执行 |
通常由警察执行；法院执行金钱给付部分 |
法院 |
我以为，未来立法应该明确承认保护令是人身权请求权的特殊实现方式。事实上，《建议稿》、《指南》尽管存在上述定性不足，但已经在具体制度设计上初步展示了这一性质。例如，它们都将保护令的目的定位为保护人身安全[105]，而依赖公法责任保障实施。依据《建议稿》第58条、《指南》第26条之规定，违反保护令将依据民事诉讼法第102条的规定承担罚款、拘留等相关处罚。[106]它们都赋予了保护令丰富的内涵，同时规定了主要和附属内容。[107]其中主要内容是禁止施暴人实施特定行为，例如禁止施暴人继续实施家庭暴力，禁止施暴人利用电话、信件、网络等方式骚扰受害人等；附属内容则是要求施暴人给付金钱、物或完成特定行为，例如责令施暴人给付受害人及其所抚养家属的生活费、医疗费或其他必要的费用等。
