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认真对待民事保护令(上)

  

  2.保护令的申请主体多元化而不限于利害关系人。加害人的配偶或前配偶;同居者或曾有同居关系者;共同生活、曾共同生活者均可自己或委托代理人申请保护令。检察官、警察机关或有关主管机关还得向法院申请紧急保护令。此外,除了诉讼代理人之外,被害人在审理过程中得申请其亲属或社工人员或心理师陪同,可由陪同人员陈述意见。审理终结前法院还须听取主管机关或社会福利机构之意见。保护令的申请方式较为简捷。即便实行强制律师代理制度的国家,法律也允许受害人不必聘任律师而直接提起申请。[49]保护令以书面申请为原则,但这种书面申请往往仅要求当事人填一个表格(a form or checklist)即可。[50]在紧急保护令的场合,检察官、警察机关或主管机关,得以言词、电信传真或其它科技设备传送之方式提起申请(我国台湾地区《家庭暴力防治法》第12条)。为应对紧急情形,法院多提供24小时无休息日的保护令申请服务。下班期间警察人员可与值班法官电话联络,将法官口头核发之保护令依法定格式做成书面文件,交予申请人。[51]


  

  3.保护令的证据制度明显有利于受害人。其一,保护令存在举证责任倒置的情形。依美国《家庭暴力示范法》第306条的注释(commentary):“……本示范法要求请求人在核发或修改一造保护令前,只要初步陈明(make a prime facie showing)其有接受保护令的资格及有必要核发命令以避免将来的暴力即可。”[52]这种初步证明包含着推定机制,被申请人很难举证免责[53]。台湾地区《家庭暴力防治法》没有规定举证责任,而按其“非讼事件法”无论何种情形下申请人均应承担举证责任。对此,已有学者指出,关于紧急及暂时保护令的举证责任,应使申请人负担较轻的举证责任。由于此点法无明文,故应修法明定使申请人仅负“释明”而非“证明”之责。[54]其二,允许使用传闻证据或间接证据,降低受害人的证明标准。加害人的悔过书、保证书、未成年子女的证言、目击证人的证言、报警回执、医院就诊病历本、与施暴方日常谈话的录音、社区或妇联等社会团体和组织的相关记录等均可成为有效证据。当事人举证时,因报警记录内容含糊不清,当事人可以申请法院通知当时的出警民警出庭作证,让法官最后作出综合判断。“一般情况下,受害人陈述的可信度高于加害人”,因为在案件审理中,“……加害人往往否认或淡化暴力行为的严重性,受害人则可能淡化自己挨打的事实。但一般情况下,受害人陈述的可信度高于加害人。因为很少有人愿意冒着被人耻笑的风险,捏造自己被配偶殴打、凌辱的事实。”


  

  4.暂时保护令和紧急保护令的程序更有利于保护受害人。比较而言,普通保护令和暂时保护令、紧急保护令适用程序存在一定差别,后两者适用的程序可称为加速程序或简化程序(expedited)。暂时保护令、紧急保护令的共同要求是,受害人面临紧迫的身体伤害危险。在此情形下,无需被申请人出庭,无须完整的通知、庭审等程序,法院很容易就批准保护令。关于这种加速程序或简化程序的正当性问题,学界有两种观点,肯定说认为加速程序或简化程序并未违反正当程序原则,是紧急情形下的变通作法[[55]。相反,如果在紧急情形下法律仍依普通要求进行程序设计则是构成对正当程序原则的违反。加速程序或简化程序后法律一般都在10-14天内提供完整的庭审程序,藉此暂时保护令甚至可转化为通常保护令。否定说认为,加速程序或简化程序明显违反了正当程序原则的几个要素,例如不能进行有效通知,未充分提交证据、无有效辩驳机会等。[56]随后进行的庭审程序不过是走过场,很多受害人也不再去参加庭审,造成资源的浪费。[57]我们赞成肯定说。暂时保护令和紧急保护令程序更符合非讼法理的要求,二者与通常保护令并存更增加了保护令程序的诉讼和非讼法理的交错属性;也增加了受害人选择空间,是对受害人进行倾斜保护的必然要求。


  

  (三)完备的执行程序尽管保护令可由被申请人自觉履行,但据对美国马萨诸塞州的调查,3/4的保护令案件中受害人都仰仗警察机关的强制执行。完善的执行程序是保护令制度不可分割的部分。为此,1998年台湾地区制定《家庭暴力防治法》后,隔年就专门制定《警察机关执行保护令及处理家庭暴力案件办法》,2008年修改后的台湾《家庭暴力防治法》更增设“执行”专节予以详定。保护令执行制度具有下列特点:



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