认真对待民事保护令（上）
——基本原理及本土化问题
张平华
【摘要】民事保护令有着不同的类型，属于特殊的禁令或人身权请求权的实现方式。它依据综合性责任机制保障实施；在程序上具有交错适用诉讼和非讼法理、对受害人予以倾斜保护、具有完备执行程序等特色；在全面保障权利、遏制家庭暴力、维持家庭稳定、保障选择自由之时，其功能也可发生异化。我国民事保护令制度处于试运行状态。对已有的立法建议稿等进行对照性研究，并提出了未来中国防止保护令异化的关键。
【关键词】保护令；性质；程序；功能与异化；本土化
【全文】
导 言尽管家庭暴力的受害人可通过损害赔偿、离婚、刑事自诉等方式进行救济，但传统法一直认为家庭暴力属于家庭内部事务，公权力并无积极介入之必要。即便构成刑事案件亦须“告诉才处理”，由此导致家庭暴力法制的预防机制不足、救济实效不够。在女权主义等思潮的影响下，当代社会已确立了“家庭暴力不再是家庭内部事务而是公共事务”之基本立场。20世纪70年代，英美法系改变了“法不入家门”的传统，创设了民事保护令制度，于家庭暴力尚未发生之时由法院根据具体情形命令被申请人在特定时间内为或不为特定行为。借公权力对私生活的有效干预，民事保护令克服了传统救济方式的弊端，成为“家庭暴力之受害人最直接及最常用之法律救济手段”。[1]最早的民事保护令立法肇端于1976年美国的宾夕法尼亚州法，至1994年已为所有州法所明定，并被美国国会通过的《针对妇女的暴力法》（VAWA）（1994）、联邦政府公布的《家庭暴力示范法》所采纳。现在该制度已风靡两大法系[2]，成为指引当代婚姻家庭法制改革的“风向标”。2008年3月，最高人民法院中国应用法学研究所发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（以下简称《指南》），初步规定了人身安全保护裁定制度；接着最高人民法院在全国选取了9家基层法院予以试点推行，已有几十家法院表示将把《指南》作为审理相关案件的重要参考，并将在判决书的说理部分引用《指南》内容。[3]中国法学会“反对针对妇女的家庭暴力对策研究与干预”项目理论研究小组制定的《中华人民共和国家庭暴力防治法》专家建议稿（以下简称《建议稿》）也系统规定了民事保护令[4]。
民事保护令基本原理如何（包括类型、性质、程序机理、功能等）？中国已有的立法建议或指导性文件优劣何在？未来保护令立法应如何扬长避短、防止其功能异化？在高歌猛进的制度建设进程中，这些均属于值得认真对待的问题。
一、民事保护令的类型与性质保护令[5]特指法院给家庭暴力加害者的未来行为施加的合乎法律规定的限制。[6]其类型繁多，基本属性亦待明辨。
（一）民事保护令的类型依适用范围之不同，保护令有广义狭义之分。广义保护令可普遍适用于家庭暴力、性骚扰、反秘密跟踪等场合，而狭义保护令仅适用于家庭暴力案件。狭义保护令又可适用于刑事、民事程序。[7]刑事保护令不以被告承担刑事责任为前提，即便被告被宣告无罪也可被课以保护令。刑事保护令与民事保护令存在以下差异：首先，刑事保护令中检察官立足于公共利益提起申请并决定保护令之内容；而民事保护令则会给受害人更多自治权，由其提起具体申请。[8]其次是证明标准不同，前者采“排除合理怀疑”标准，后者只需“盖然性占优”即可。最后是内容不同，刑事保护令主要包括隔离令、禁止跟踪令等，不涉及民事保护令中常见的照管、抚养以及探望未成年人方案，扶养费、医疗费赔偿等内容。[9]实践中，刑事保护令比民事保护令的运用率要低得多。未经特别指出，下文中的“保护令”均指狭义上的民事保护令。
