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认真对待民事保护令(上)

  

  1.保护令原则上适用诉讼程序。保护令是人身权请求权的具体化,可对加害人课加综合性责任,其颁发与当事人双方权益关涉甚巨,故只有适用诉讼程序才显得公平。其一,保护令裁判结果尽管冠以“裁定”之名,似应拘于程序问题,但实为关乎实体之“判决”,庭审应为查清事实保护诉权的必经程序。即便紧急保护令可不经通知、审理而核发,但于核发时应通知相对人得申请定审理期日并提出答辩或由法院依职权定审理期日通知两造到庭。其二,坚持当事人处分原则,原则上应由受害人或其近亲属例外地才由公权力主体提出保护令申请,受害人可以申请撤销(dismiss)或修改保护令。在撤销保护令时,法官并不需要逐一考虑保护令的目的是否已实现。[44]修改可包括内容的变更(例如保护令的方式)、期限的延长等。其三,当事人可以提起上诉(日本法和我国台湾地区法上的抗告),这不同于非诉法理所坚持的一审制。其四,当事人可申请再审。对此,我国台湾地区最高法院2001年度第13次民事庭会议的专题讨论,足值参考。讨论中有两种观点,一种观点认为,保护令得申请再审。理由是,保护令事件涉及人民之自由及财产权利甚大,其存续期间有时长达二年,且保护令事件之争讼对立性甚强,为确保当事人之权益,自应准许当事人申请再审,以资救济。加之按照以往判例及民事庭决议非讼裁定并非绝对不得再审(例如支付命令)。第二种观点认为,通常保护令是非讼事件,而家庭暴力防治法及非讼事件法并无再审或准用民事诉讼法关于再审之规定。故保护令裁定申请再审并不合法。决议采纳第一种观点。


  

  2.保护令可准用非讼程序。英美法上禁令诉讼程序本来就比普通程序简化,尤其是普通程序往往需要陪审团而禁令不需要陪审团。为对受害人提供快速便捷的救济,保护令之颁发程序更为简捷。美国保护令之颁发通常首先是受害人填写一个临时保护令申请,法院会不经庭审而迅速颁发该保护令。在临时保护令生效期间法官可召集双方当事人庭审以判定保护令是否合理或者是否有必要延长。[45]家庭暴力不是非讼事件,保护令本来也不应适用非讼程序。然而,大陆法系国家或地区多通过立法承认家庭暴力案件准用非讼程序[46],目的就是既承认保护令坚持诉讼程序的必要性,又借用非讼程序的职权主义强和效率高等优势实现特定法律目的。其一,法院核发暂时保护令或紧急保护令,得不经审理程序。为及时裁判保护令程序并不受其他程序的影响,法院受理通常保护令之声请后,应即行审理程序,不得以当事人间有其它案件侦查或诉讼系属为由,延缓核发保护令。[47]其二,保护令审限短。依台湾《家庭暴力防治法》第14条第3款的规定,法院于受理暂时保护令申请后,除有正当事由外,应于四小时内以书面核发暂时保护令。其三,家庭暴力案件虽发生于平等主体之间,却事关基本伦理秩序和社会公共利益,为此在诉讼中应不适用或应限制适用当事人主义原则。[48]为此,法院得依职权调查证据,必要时得隔别讯问。保护令案件不得进行调解或和解。命相对人迁出被害人住居所或远离被害人之保护令,不因被害人同意相对人不迁出或不远离而失其效力。(我国台湾地区《家庭暴力防治法》第12条、16条)保护令案件并不公开审理,为保守受害人的住居所秘密,法官甚至在申请书上仅记载送达处(台湾地区《家庭暴力防治法》第13条)。


  

  综上所述,保护令可归类于“简速裁判强烈追求型”程序、是“争讼案件非讼化”的结果。或许正是因为这种交错特点,涉及保护令的家庭暴力案件也应由专门的家事法院或法院中的专门审判庭受理。


  

  (二)对受害人的倾斜保护保护令通过特别的程序设计改变了当事人之间的平衡,以对受害人进行倾斜保护。


  

  1.保护令采多样化管辖制度而不坚守“原告就被告”原则。美国各州普遍承认被害人可在住居所地申请保护令;我国台湾地区《家庭暴力防治法》第11条规定,“保护令之声请,由被害人之住居所地、相对人之住居所地或家庭暴力发生地之法院管辖。”



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