由资本主义所带来的家庭职能和社会结构的上述变化，亦使形式法治的正当性受到根本挑战：由于权利或自由的实现对经济社会文化条件的依赖（“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”[15]）， 形式法治不仅不利于底层社会成员（无产阶级）权利的平等实现，更在客观上担当着为上层社会成员（资产阶级）利益辩护的角色。从马克思主义的视角来看，伴随着资产阶级革命而出现的形式法治只是“用金钱的特权代替已往的一切个人特权和世袭特权。”因为，在这种法治之下，“平等原则……由于被限制为仅仅在‘法律上的平等’而一笔勾消了，法律上的平等就是在富人和穷人不平等的前提下的平等，即限制在目前主要的不平等的范围内的平等，简括地说，就是简直把不平等叫做平等。”[16]由此可见，尽管我们可以从多个视角来分析形式法治的限度（譬如导致“恶法之治”、对法律自治和消极自由的排他性保护，等等[17]），但从现代社会家庭职能和社会结构转变的客观情势来看，其最大的局限乃是对作为法律之基础的社会结构的不平等麻木不仁，甚至视而不见。因此，如果存在“社会基本结构”的不平等，以形式平等为旨归的形式法治只能退化为这一不平等的社会基本结构的辩护士。这既反映了马克思主义基于“法的经济决定论”和“法的统治阶级意志论”而批判资产阶级法权、力主无产阶级专政的基本逻辑[18]，亦体现了20世纪以来“实质法治”兴起的社会理论逻辑。
三、作为“社会保护运动”的社会主义与实质法治的兴起
作为一种纠偏“市场脱嵌于社会”的“社会保护运动”，社会主义是19世纪登上历史舞台的一种社会思潮和运动。社会主义思潮和运动的产生，推动着现代法治的转型：随着“福利国家范式”取代“自由主义范式”，（致力于社会正义的）实质法治继形式法治之后成为20世纪以来的新型法治范型。
按照博兰尼的分析，随着资本主义自律性市场的形成，“市场脱嵌于社会”的运动与社会自身的反向保护运动构成了一种“双向运动”。在市场经济条件下，“人以劳动的形态，自然以土地的形态而被销售”，而“对抗这种组织方式的手段就是在生产、劳动与土地等要素上抑制市场的活动。”[19]社会主义运动正是这样一种反向的社会保护运动。“社会主义”一词的词根源自拉丁语sociare（社会）；后者既指同伴和伙伴之间的一种情感关系，亦指自由人之间较为正式的法律关系，这两种含义均体现于19世纪以来的“社会主义”这个词中：以互助与团结为基础的自愿性集体组织和集体行动，以及以建立一种新型国家形态（特别是无产阶级专政）为目标的政治解放运动，在社会主义的旗号下先后登上历史舞台。[20]根据英国历史学家霍布斯鲍姆（Eric Hobsbawm）的考察，“起初，‘社会主义’这个词既不具有政治性，亦不包含任何组织社会的具体方式……‘社会主义’和‘社会主义者’仅仅是从‘社会的’这个词派生而来，其不过是意味着人类在本质上是一种具有社会性且善于社会交往的存在物。只是到了1830年代，它才开始具有如我们现在这般的含义；其时，它开始成为社会和政治词汇表的一部分，在英国和法国散播开来。”[21]作为一种反向的社会保护运动，社会主义“企图以有意识地将自律性市场从属于一个民主主义之社会的方法来超越自律性市场”，它是“使社会中人与人之间有一种人性关系之努力……的延长”；“它是一种对晚近历史之激烈的转变，在经济的范围内，它打破了以私人金钱利得为生产活动之一般诱因的想法，并且不承认私人有处置主要生产工具之权利。”[22]质言之，社会主义试图通过将社会中的劳力、土地和货币置于非市场（如再分配）的社会关系之中，最终使市场“再嵌”（re-embedded）于社会。正是在社会主义运动的冲击下，使市场“再嵌”于社会的社会保护运动成为20世纪以来的主要社会趋向：无论是在前苏联和中国取得胜利并与资本主义分庭抗礼的社会主义国家形态，还是在美国出现的“罗斯福新政”，以及以经济上的凯恩斯主义和政治上的罗尔斯式“新自由主义”（New Liberalism）为代表的“新政自由主义”的实践发展，都可视为这种反向的社会保护运动的一部分。与此相适应，随着“福利国家范式”取代“自由主义范式”成为20世纪的主流法律范式，实质法治继形式法治之后成为一种新型法治范型。
