试论社会主义与法治转型的社会理论逻辑
——兼及转型中国的“社会主义法治”
孙国东
【摘要】形式法治是与世界除魅后的世俗化情境相适应的一种法治形态；但由于“家庭的萎缩与社会的兴起”背景下的功能分化与风险弥散，其遮蔽了社会结构上的实质不平等。作为一种纠偏“市场脱嵌于社会”的社会保护运动，社会主义力图将社会中的劳力、土地和货币置于非市场（如再分配）的社会关系中，最终把市场“再嵌”于社会之中。社会主义运动的产生推动着现代法治的转型：继形式法治之后，社会正义向度的实质法治成为20世纪以来的新型法治范型。由于当代中国的社会转型同样是在“家庭的萎缩与社会的兴起”背景下进行的，社会主义法治在很大程度上指向了一种社会正义向度的实质法治。
【关键词】社会主义；形式法治；实质法治；功能分化；风险弥散
【全文】
一般认为，法治（rule of law）包含着“形式法治”与“实质法治”两种理念和实践形态。形式法治与实质法治的基本区别在于：“形式理论聚焦于合法律性（legality）的恰当渊源和形式，而实质理论则进一步包含关于法律内容方面的要求（通常要求法律必须符合正义或道德原则）。”[1]形式法治在20世纪所遭遇的挑战以及相应的实质法治思潮的兴起，被认为是现代法治从形式法治转向实质法治的历史转型。韦伯将这种转型称为近代法的 “反形式倾向”[2]；哈贝马斯则将其名为“法律的社会转型”（social transformation of law），并进一步将其概括为从“自由主义范式”向“福利国家范式”的转型。[3]那么，法治形态的这种历史转型遵循着怎样的理论逻辑？它与19世纪兴起并影响至今的社会主义思潮和运动有着怎样的逻辑关系？本文拟从“法与社会理论”视角回答这些问题，以期促进我们对“社会主义法治”的深入学理阐释。
需要说明的是，本文探讨的并不是“社会主义法治理念”。无论是“社会主义”还是“法治”，都不仅仅是一套无涉历史和实践的理念，而在根本上是一个社会—历史概念。单就法治而言，它亦是一个系统工程，具有丰富内涵：法治不仅是一种治理理念和治国方略，更是一种生活方式和行事原则。只有社会成员普遍具有规则意识，法治（或法治中国）才具有深厚的社会基础。现代法治从形式法治到实质法治的转型本就表明：法治绝不仅仅是法律系统内部的事物，而是呼唤着与特定社会—历史条件相适应的“超越法律”（extra-legal）的相关制度安排（譬如社会保障制度等）。
一、“世界的除魅”与形式法治的确立——以韦伯为参照
以“规则之治”为核心的形式法治是与现代性相契合的一种法治形态；两者的关系可以从多个方面进行论证。譬如，我们可以从制度经济学角度将两者的关系铺陈如下：现代社会是以自由市场经济为运行机理、以社会化大生产和全社会的经济交换为主要经济模态的社会；由于经济交换依赖于相互之间的“信任”，“信任”又依赖于某种相对稳定的“秩序”，而要维护这种“秩序”，就要依靠禁止不可预见行为和机会主义行为的“规则”。[4]可见，形式法治的正当性在根本上源于人们在经济交往中对“秩序”和“规则”的内在需求。只有遵循形式合理性的“规则之治”（即形式法治）才能确保市场经济中的交易安全。
