其次,权利之行使还要受到善良风俗之限制,性权利行使尤甚。何为“善良风俗”,因其源于道德规范,故而学者见解不一,德国司法实践有的将其表述为“一切公平与正义思想者的礼仪感”,有的将其表述为“人民的健康感受”,[20]法国学者则形成了所谓“经验主义”和“主观主义”的两种立场,前者以具体行为是否符合社会一般道德判断和公众舆论,后者则强调法官之自由裁量。但无论何种判断标准,仅就未成年人参与性内容的援助交际而言,对性道德、家庭伦理道德以及一般人类道德等都有触犯之可能,而这些恰恰是善良风俗原则所不容。尤其在我国现实的道德、文化背景下,能够接受性援交的,仍不具普遍性。[21]
总之,“即使在意思自治原则具有至高无上地位的近代资本主义社会,当事人的自由意志亦并非毫无限制,而公序良俗原则正是对当事人意志自由之边界的标示”。[22]未成年人性权利之行使亦不例外,无论从其参与性内容的援交活动观察,还是从其性权利行使角度分析,均应遵守民法上确立的公序良俗原则,易言之,未成年人性权利之行使亦受到来自公序良俗原则的民事限制。
结语:限制是为保护
就私权的社会意义而言,“归根到底,可以说(私权)都是为社会共同生活而存在的”,“私权从其成立的本原起,就只能与社会全体的福祉相调和才能够存在的。不仅如此,从实质上来看,社会全体的向上发展,不可能不考虑所有的个人的充分发展,同时各个人的充分发展只有与社会全体的向上发展共同进行才有可能。因此,私权得到承认的根据,就在于它是为社会共同生活的向上发展不可或缺的要见”。[23]据此,包括性权利在内的任何私权之行使,都应受到社会发展及社会公益之限制。同理,对未成年人性权利的限制原因及方法是多元的,通过全方位的多元限制,防止未成年人滥用性权利,对包括未成年人性权益在内的合法权益实施更加有力的保护,是未成年人性权利行使限制的根本原因。本文仅从未成年人性权利的民事限制角度,从行为能力规则、亲权及监护制度、夫妻忠诚义务规范、公序良俗原则等民事层面,分析了未成年人性权利限制的原因及方法,旨在为未成年人性权利的正当行使提供民事法律的规制视域,也是就如何对未成年人参与援助交际的现象进行合理规制提供民事法理根据。一言以蔽之,限制未成年人性权利之行使,其目的不在于限制本身,而是通过适当的必要的限制,实现对未成年人合法权益的最终保护目的。
【作者简介】
李绍章,别名李绍彰,艺名土生阿耿,山东沂源人,上海政法学院教师,北京大学法学院博士研究生。
【注释】靳婷:《未成年人“援助交际”所涉犯罪的惩治与预防》,载《中国检察官》,2012年第2期,第74页。
2005年6月,辽宁晚报记者在北国网上发表了题为“沈阳出现‘援助交际’,女大学生羞羞答答卖身赚钱”的“卧底”纪实报道,第一次揭示了大陆地区少女援助交际现象。参见http://news.163.com/05/0607/05/1LKDAP1B0001122B.html,2012年4月16日访问;2011年11月,上海也曝出20多名女中学生援交案例,引起轩然大波。参见http://news.qq.com/a/20111119/000792.htm,2012年4月16日访问。
林诚二:《民法总则》(下册),法律出版社2008年版,第582页。
安云凤、李金和:《性权利的文明尺度》,载《哲学动态》,2008年第10期,第58页。
李永军:《民法总论》,法律出版社2006年版,第220页。
林诚二:《民法总则》(上册),法律出版社2008年版,第140—141页。
吴宗宪:《性权利初探》,载《性学》,1998年第3期,第11页。
英美法通常将父母权分为两类基本的父母权:一个是“法律上的父母权”(legal parental authority),另一则是“自然的父母权”(physical parental authority)。所谓法律上的父母权是指,对于有关子女长期利益、教育、医疗照顾、宗教教育或其他子女生活有重大影响的决定权;而自然的父母权是指,对于仅影响子女日常生活的活动,像是否可夜宿于朋友家、参加某舞会或使用父母汽车等的决定权。参见王洪:《婚姻家庭法》,法律出版社2003年版,第252页。
姚建龙:《长大成人:少年司法制度的建构》,中国人民公安大学2003年版,第13页。
王洪:《婚姻家庭法》,法律出版社2003年版,第255页。
德国民法典第1631条规定,人身照顾权包括确定其居所的义务和权利;日本民法典第821条规定,子女应于行使亲权人指定的处所定其居所。
李绍章:《“学校不承担监护责任”的三点法理质疑》,载《扬子晚报》,2003年8月5日。
龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第302页。
李志敏主编:《比较家庭法》,北京大学出版社1988年版,第105页。
《
婚姻法》第
4条规定:“夫妻应当相互忠实。”
尹田:《民法典总则之理论与立法研究》,法律出版社2010年版,第167页。
需要说明的是,对公共秩序和善良风俗是否一定加以区分,却有不同的认识。我国民法学者梁慧星教授认为,“二者泾渭分明”,参见梁慧星:《市场经济与公序良俗原则》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第1卷),法律出版社1994年版,第51页。但其他国家立法和理论上,有的认为两者并无本质的不同,善良风俗是公共秩序的特殊组成部分,参见尹田:《法国现代
合同法》,法律出版社1995年版,第165—167页;有的则反对用公共秩序替代善良风俗,参见卡尔拉伦次《德国民法通论》,王晓晔译,法律出版社2003年版,第599页。有的认为二者“无法完全明确区分,应予统括”,参见山本敬三:《民法讲义I:总则》,解亘译,北京大学出版社2004年版,第180页。等等。本文为说明未成年人性权利行使之限制,拟从形式上对二者进行区分,并分别加以说明限制的原因及方法。
林诚二:《民法总则》(下册),法律出版社2008年版,第583页。
这是借鉴法国民法理论对公共秩序分类的说法,具体论述可参见尹田:《民法典总则之理论与立法研究》,法律出版社2010年版,第172—175页。
迪特尔 梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第512513页。
在一项大学生对援助交际认知状况的调查分析报告中,有三分之二的大学生认为援助交际是不正当的、不道德的,参见:梁俊花、汪楷、童小军:《大学生对援助交际认知状况的调查与分析》,载《当代青年研究》,2010年第9期,第19页。
尹田:《民法典总则之理论与立法研究》,法律出版社2010年版,第167页。
我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2008年版,第30—31页。