另一方面,就现实而言,如何使夫妻忠实义务的法理和规则付诸实施,成为对未成年人性权利行使限制的一个方法,则是一个具体的实践问题。民事立法所调整和规制的是社会一般关系,不可能对各种具体的社会关系作出事无巨细的规定,因而如何具体保证夫妻忠实义务的履行,或者面对一方违背忠实义务、侵犯对方的配偶权进行有效的现实控制,民事立法不可能完成这一规制使命,亦不属民事立法的任务。此时,只有依赖社会生活中的各类民事主体,通过自己完全属于技术性的防护措施和自力行为进行私力救济,以维护配偶权,促使夫妻忠实义务实现。然而,民事实践尽管丰富多样,因人而异,但当某一实践性问题成为困扰民事权利实现的普遍障碍时,民事立法仍然要通过制度完善或规则扩张加以适当应对。因此,就夫妻忠实义务这一倡导性规范而言,面对社会多元价值观背景下忠实义务所受到的破坏现实,民事立法应当及时作出回应,通过有效的制度供给兑现倡导性规范的自身功能,防止其流于形式化、止于倡导性。
具体而言,前文所提及之配偶权,仅为理论言说,尚未进入法律规范。民事立法可明确规定配偶权,并相应地设计侵犯配偶权所应承担的民事责任规则,通过赋权条款和亲权规范,使原属倡导性规范的忠实义务以及配偶一方对对方忠实义务的期待性权利变为现实。这一制度设计,不仅有利于夫妻忠实义务的履行和婚姻家庭的稳定,而且对援助交际活动中未成年人性权利的行使,也是一个可供选择的民事限制方法。
(五)限制之五:公序良俗原则对民事活动的法律调整
权利行使之限制,有积极限制与消极限制之分。如果说,前述几种限制均为对未成年人性权利行使的积极限制,那么,公序良俗原则却是其消极限制,即未成年人参与包括援助交际在内的民事活动以及性权利之行使均不得违反公序良俗原则。具体言之,从援助交际之属性来看,其不能被毫无区分地一概界定为民事活动,但其相关内容已经具有民事活动之性质,因而应受民法之公序良俗原则调整和限制,即援助交际行为所涉内容必须尊重公共秩序和善良风俗,如有违背,则其行为效力之价值判断将会受到限制甚至剥夺,成为效力瑕疵行为。另一方面,从权利行使角度来看,以处分性利益作为内容的援助交际活动,涉及性权利之行使,因而也应遵循公序良俗原则,即援助交际参加者在行使权利时,不得违反公共秩序和善良风俗。无论是对提供性服务的未成年女子,还是对接受性服务的成年男子,其性权利行使均应受到该原则限制。在此意义上,公序良俗原则是未成年人性权利行使的又一限制。
事实上,公序良俗原则尚未直接被我国民事立法所确认,但相关条款足以表明公序良俗原则已经被载入我国民事立法。如《民法通则》第7条规定,“民事活动应当尊重社会公德,不得损害公共利益”,此条可以认定为对公序良俗原则的一种中国式表述,易言之,“至少在中国的语境下,公共秩序是公共利益的另一种表达方式,而善良风俗则是社会道德的另一种表达方式”。[16]据此,从公序良俗原则的内涵出发,可以发现未成年人性权利之行使分别受到公共秩序和善良风俗的限制。[17]首先,任何权利之行使,均应符合公共秩序之要求,即“权利人于法律限制内,亦得自由行使其权利,惟为符合权利社会化之基本内涵,其权利之行使,自不得违反公共利益”。[18]性权利行使自不应有例外,在公序良俗之公共秩序层面上,主要指公共政治秩序和公共经济秩序,[19]前者要求民事活动及民事权利行使要保护文明社会的基本原则,亦即保护国家、社会和家庭秩序,在作为私法的民事法制上,主要表现为不得违反法律的禁止性规定。以未成年女子参与援助交际为例,如果援助交际的行为超出了法律允许的界限,违背了公共秩序和公共利益以及其他禁止性规定(如变相卖淫则违反禁止卖淫之规定),那么,此类援助交际以及未成年人之性权利行使当然要受到法律之限制和禁止。后者要求民事活动及民事权利行使要遵守国家经济秩序,不得违反有关经济管理类法律的禁止性规定。此一规制看似与援助交际活动无关,但当援助交际成为一种具有财产或经济内容的交易协议或合同时,无疑会受到来自公共经济秩序之限制。