(二)法律系统内部的规范冲突
政治权力无视法律系统的统一性以及其自我确认、自我合法化的要求,既希望法律具有普遍性效力,又破坏这种普遍性效力。由于政治禁忌的存在,法律规范内部就有一些与法律系统统一性要求不符的规范冲突。为了维护法律系统的统一性,针对规范冲突,法学学者挑起了违宪审查,由于法律人对于认定“合法/非法”的独享话语权,我们可以将其视为法律系统自我确认、自我合法化的正当诉求。
《中华人民共和国行政诉讼法》是规范民告官的程序法,意味着通过公民的诉讼参与来保障对国家行政机关的合法性预期,这对于法律在政治领域的普遍化实施具有重要意义。但该法在第12条第2项将行政机关具有普遍约束力的规范性文件排除在公民可以提起的诉讼范围之外,再加上中国缺乏违宪审查机制,这就为行政机关制定与宪法和高位阶法律相抵触的规范性文件大开方便之门。早期的孙志刚事件[29],就已经反映了法律内部的不统一,几位法学家上书全国人大常委会申请违宪审查,最终促使国务院废除了《收容遣送办法》。法学家的上书是自我确认、自我合法化的正当要求,这种正当要求是政治权力无法公开否认的。关于法学家提起违宪审查的最近一个典型例子是国务院的《城市房屋拆迁条例》。该事件在法律争议上和孙志刚事件非常类似。《物权法》以及后来修订的《城市房地产管理法》出来后,法学学者们立刻注意到现行国务院拆迁条例与新出台的《物权法》第42条、《城市房地产管理法》第6条和《宪法》第13条的冲突,很显然,作为行政法规的单行条例是不能违反其上位法的。应该说根据2004年经过修正的《宪法》第13条就已经可以确定《城市房屋拆迁条例》的违宪性,只是当时不像今天伴随着快速增长的房价,暴力拆迁能引起社会舆论这么大的关注和反响,所以对于这类由法学家倡议提起违宪审查的事件具有相当大的偶然性,是由变幻莫测的政治情势推动的,违宪审查因此缺乏常规性制度设置。有鉴于此,以沈岿为首的北大5位学者再一次向全国人大常委会提起了违宪审查要求。一石激起千层浪,该事件引起了学术界的普遍支持,全国人大常委会和国务院是无法抗拒5位学者义正严词的声明的。于是,新的房屋拆迁条例不得不作出修改,以符合上位法的要求[30]。各位学者仅仅从合法与非法的角度来评定《城市房屋拆迁条例》,学者们对该事件的思考是相当单纯的。如果从学术理论研究的角度来说,可能还要具体分析一下由政府主导拆迁的利弊、替代方案以及相关的成本可行性分析。但是法律的实践话语和理论话语是有区别的。在理论话语中,我们可以慢慢商量,细细斟酌,举出不同方案的可行性分析和利弊,但是实践话语不同,它一定要分出个“合法/非法”来,对于非法方案完全不予考虑。因此,这5位学者的行为逻辑是法条主义式的,法律文本以及法律人对于法律文本的独享解释权使得5位学者的倡议具有无法忽视的力量,因此这是一个法律沟通。这也反映出法律系统对该拆迁条例的处理方式不同于政治系统出于便利和效率的考量,两者的决定存在一定的冲突。
另一个反应法律系统自我合法化要求的例子是选举法的“四分之一”条款争议。全国人大2009年修订选举法,废除农民选举权的“四分之一”条款,实现了城乡“同票同权”。修订前的选举法将城乡的代表比例设定4比1,显然,这与宪法的平等条款不符,有违宪的嫌疑。在这之前对选举法关于同票不同权的问题学界也有很多非议与呼吁[31],但是由于全国人大常委会的违宪审查机制还不能有效地发挥作用,选举法与其上位法的冲突问题一直被搁置。直到今年这个问题才被人大审议,选举法因此被修订以符合宪法平等条款的要求。尽管如此,法学学者在此过程作出的努力是不可忽视的,法学学者们对于确认“合法/非法”的话语权与话语力量成为法律系统自我确认、自我合法化的重要推手。选举法只是城乡二元制体制性不平等的冰山一角。户籍制、农民问题、高考制度,将来都会催生政治上的不满和法律上的动议。政治不满来自平等和人权观念的普及,而法律动议直接来自现成的法律文本。
法律界对这种上位法与下位法冲突的现象自然是无法自圆其说。每一部行政规范性文件在其前言中都会象征性地说明“本法是根据某某法律制定”,每一部法律在其标榜“合法性”时,都会必然引发对合法性的另一面,也即“非法性”的联想,否则“合法性”本身是没有意义的。基于法律系统二元图式的规则性,法律系统对于违反上位法的行政法规不能装作视而不见,法律系统如果对可能的“非法性”保持沉默,那么将不能维持自身的独立性和统一性,因为此时法律可以被任意破坏,法律系统失去其系统整合的功能。政治权力利用了法律的“合法性”一面,“非法性”一面自然随之跟随而来。正如一枚硬币的两面,法律系统无法被分割,如果硬是分割则会导致法律功能的整体性丧失。
(三)法律功能失调所导致的政令不畅
法律如果不能维护自身的统一性,则也会导致其无法维护政治权力的统一性。法律作为社会子系统,对于政治系统来说具有吉登斯所说的结构二重性:使动性与制约性,法律结构既是政治权力普遍化的媒介,也是其普遍化的结果[32]。法律结构一方面大大扩张了政治权力的有效性,如送法下乡,但是在另一方面,政治权力必须在法律结构框架内才能实现这种有效性。政治即使将法律当成政治工具,也必须遵守工具的功能与规则,否则工具本身也是不可用的。而在中国,政治系统还无法做到这一点,这不仅无法将政治权力延伸到基层,也无法建立能够限制权力的法治。由此就产生了一个必然的后果:政令不畅。政治权力的结构是由法律来组织和建构的。政治权力在漠视法律的同时也难以建立自身的普遍有效性。政令不畅是中国政治的最大问题[33],中央各类善性的政策、法令往往无法有效地贯彻到地方,这导致了中国一系列的不稳定问题,如房地产价格、暴力拆迁、保障房建设、群体性事件、公款消费、黑煤窑等等,中央政府尽管采取了很严厉的行政措施去解决,但是收效甚微。山西黑煤窑现象中的官商勾结,证明地方政府权力的法律制约和政治制约相当无效。地方官可以上下其手,谋取自身利益。近年的上访潮已经清楚地说明了由于天高皇帝远,地方政府部门和司法机关往往漠视民众的合法诉求,因此,作为上京“告御状”的现代形式—“上访”就成了不得已的选择。在古代社会,由于交通不便利和通信不发达,中央权力鞭长莫及,地方诸侯往往拥兵自重。而在今天,交通和通信已不存在问题,但是中央政府和地方政府始终存在信息不对称,地方政府极可能会利用信息差异糊弄中央政府。有不少学者利用博弈论来分析中央与地方之间的关系,这种博弈关系就表明中央政府难以有效控制地方政府,在面对中央政府的合法政令时,地方政府竟然还有讨价还价的余地,地方政府的政令实施情况还要视中央政府监督力度而定[34]。博弈可以在立法层面发生,但是在执法层面就不应存在扭曲法律的博弈。民众往往通过上访,信息才可能被有效地传递给中央政府,只有引起了中央领导的重视,事情才会得到及时有效的处理。为了维护中央对地方的控制,在权力作为政治系统内部沟通媒介无法正常发挥约束作用、“红头文件”不起作用的情况下,通过政治强力的“在场”去展示中央权威就成为一种替代选择,如各种中央工作调查组、领导人批示、现场指导工作等等,但是这种做法受到物质条件与制度条件的限制,全国只有一个中央,而中国的事务是如此复杂如此庞大,根本无法去应付。这也是中国作为一个大国其法治建设的特殊之处。只有普遍化的司法救济才能克服中央地方之间的信息不对称,以及对地方政府的违法行为进行有效制裁,如果司法机关是独立公正的,并且权利受侵犯是可诉的,那么每一个权利受到侵犯的人都会成为天然的违法行为监督者,这不仅监督其他个人,也会监督政府。通过司法救济,公民向司法机关源源不断地提供了信息的来源,而司法机关通过根据这些源源不断的信息作出有效判决,制裁违法行政行为,监督政府遵守法律。通过司法救济,公民主动将权力行使不符合法律规范的个案信息向司法系统,并最终向政治系统输送。相比上下级之间的一对多的监督,这还是一对一或多对一的监督,因此更有效,既使合法性权利得到了保障,也使合法性权力更加具有实际效力。但在地方特别是农村地区,司法诉讼的艰难以及行政救济的傲慢让普通民众望而却步。这不仅危害人们对法律的信任,而且破坏了政治权力的有效性。对于法律系统来说,政令不畅意味着政治权力无法对法律的实施给予有效支持,而对于政治系统来说,政令不畅还意味着权力的自我生产受到阻断。政令不畅还意味政治动员不够有效,国家的积极建设力量无法有效发挥作用,中央投人到地方的资源往往被浪费与滥用,无法配合整体上国家建设计划的统筹安排。苏力所说的送法下乡的意义也在于此。政令不畅同时导致政治系统和法律系统的功能失调。