欲拒还迎：政治与法律关系的社会系统论分析
伍德志
【摘要】由于政治体制改革相对于经济体制改革的滞后性，政治在要求法律对私法关系进行整合的同时，却面临法律对具有政治意义的公法关系普遍化实施的合法性要求。政治系统一方面想利用法律来为自身赋予合法性以及对政治自身解决不了的社会冲突进行整合，另一方面又不愿意让法律独立运作以正常发挥功能。政治之所以对于法律有这种欲拒还迎的分裂与两难态度，原因在于法律系统的结构二重性：使动性与制约性。对于政治系统来说，法律结构扩展了权力的普遍有效性，而权力如要实现这一点又必须受法律结构的制约。为避免法律对政治权力的“合法/非法”二元规则化，政治系统设定政治禁忌，要求法律不得违反，但法律系统的二元规则化对于政治系统来说是难以任意伸缩的。
【关键词】政治；法律；相互寄生；规范冲突；政令不畅
【全文】
一、问题的提出
众所周知，中国建国后至改革开放之前的相当长一段时间内，政治对法律具有绝对主导性的地位，法律运作要服从意识形态的要求，在那个政治挂帅的年代，不仅法律，而且社会各项其他制度如土地制度、婚姻自由、生育制度等都必须要满足政治正确的要求。罪与非罪的区分等同于革命与反革命、敌我矛盾与人民内部矛盾和社会主义与资本主义的区分，法律标准和政治标准是统一的，无法区分。{1}53改革开放后，由于市场经济的发展，私人冲突的解决和市场预期的保障急需法律，于是法律被抬高到政治的高度，具有了重要的政治意义。但是国家政治体制改革相对于经济体制改革的滞后性，政治在要求法律对社会经济和私法关系进行调整的同时，却面临法律系统对政治行为普遍化实施的合法性要求。在中国，政治对法律的理解被凝结在“政法”[1]这个概念中，至少在具有政治意义的社会领域法律仍然被政治统帅。当然，这是政治权力凭借垄断地位对法律共同体强加的自我理解。但是随着中国司法机构设置的完善、统一司法考试制度的实施、法官准入制度的改革以及法学教育的发展，法律系统会变得越来越具有独立性与自我生产性，越来越强调自我合法化、自我确认的统一性要求。而政治系统面对法律则采取了一种分裂性的态度：在具有政治意义的公法关系领域，仍然需要遵守政治逻辑，而在那些不具有政治意义的私法关系领域，就遵守法律。政治系统预设了政治禁忌，要求法律不得违反。这种对法律“取其精华，弃其糟粕”割裂法律的做法势必会与法律的统一性要求发生矛盾，于是，一方面政治权力在社会生活中仍然具有强大的权威，另一方面法律共同体的合法化欲求面对着政治强力而无可奈何。政治系统一方面想利用法律来为自身赋予合法性以及对政治自身整合不了的社会关系进行整合，另一方面为避免自身受法律约束又不愿意让法律独立运作以正常发挥功能。政治系统在将其运作逻辑贯彻到法律中时，实际上却也会导致法律整体上对政治系统的功能意义的丧失，这种“欲拒还迎”的态度是在任何有着某种程度的法律自治性的国家政治对法律关系的一个基本特点，但是由于政治禁忌的存在，这种态度在中国的政治和法律运作中更加明显。
鉴于中国政治与法律这种暖昧不清的关系，因此首先从理论上澄清这一关系是很有必要的。国内学者对政法关系的论述都能明显地感受到政法之间的内在冲突，这种论述主要分为三大类：第一类论述力求对政治权力进行合法化规整，如中国有不少学者频频强调政治法立法的重要性[2]，希望通过立法来规范政治权力。这类论述正确地强调了权力制约的紧迫性，但忽视了政治对于法律的支持性意义。第二类论述着眼于具有实践意识的法律共同体，这种理论过于强调法律的内在逻辑对政治逻辑的抵触，而没有看到政治对于法律的功能价值[3]。第三类论述将政治与法律当成各自分离但又相互重叠的自治领域，但这种对于政治与法律关系的考察更多限于规范层面的功能列举，还没有深入到行动的实践层面。通过这种对政治与法律各自作用生硬列举式的强调，我们尚无法从中得知政治与法律的结构性联系机制与冲突是什么，以及两者在实践中的优劣地位[4]。西方近现代思想家对于政治与法律关系的理解主要限于政法一体模式：要么是政治决定法律，要么是法律决定政治。这也难以解释中国的现象。就政治决定法律而言，霍布斯、边沁、奥斯丁的主权命令说[5]，以及卢梭的人民主权说和公意说就是这方面的代表[6]，这些学说的一个共同点是主权者可以任意决定法律内容，法律还只是作为纸面意义上的规范条文，法律尚不是一个行动系统，也即由法律人通过规范所解释的行动系统，在这种理论传统中，法律规范作为主权者的偶然性命令，其效力的延续性尚无法得以解释。法律作为书面性的规范，其内容可以由政治权力任意伸缩，对于那些不具有任意伸缩性的法律实践的决定性意义，并没有为当时的思想家所重视，如英国的普通法传统。就法律决定政治而言，洛克、潘恩、哈耶克，还有纯粹法学派的代表人物凯尔森等人的学说是这方面的代表，洛克、潘恩、以及哈耶克等人的法律理论认为任何政治行为都被要求应该有个“合法性”基础，政治系统的任何法外行动，即使有，也从法律上被否定，法律不允许任何超出法律之外的任何政治行动[7]。而纯粹法学派的代表人物凯尔森则将国家当成一种法律现象，在他看来，国家是法律秩序的人格化，国家作为一个法律上的共同体不是一个和它的法律秩序分开的东西，政治科学和法学中的国家法律二元论是错误的。{2}203-205这些理论的共同点是：国家行政权力系统应有着完全的法律结构，一切政治行为应具有可预期性。以上学说与理论，我们耳熟能详，本文不做深入探讨。对于这些理论来说，不论是政治决定法律，还是法律决定政治，政治和法律都是一体的。就其原因，卢曼指出，“自近代早期以来就形成的悠久传统使我们在这里只看到一种统一的政治-法律系统。这主要是由于国家职能是一个既是政治的又是法律的概念。”{3}214
总的说来，这些理论目前尚无法对政治与法律在实践层面的关系作出清晰的论述。根据社会系统理论，在现代社会，政治与法律已经分化成独立自治但在结构上又相互联系的功能子系统，尽管中国法律系统的自治远没有达到法治国家的水平，但是法律系统的程序、规则与话语开始表现出自我生产性，开始难以被政治权力任意伸缩。因此社会系统理论既可以解释中国法律实践中的某些现象，也能对于中国法律系统不够自治提出一定的批判。“法是一身兼二任的东西，它既是知识系统，又是行动系统；它不仅可以被理解为一个规范语句和规范诠释的文本，也可以被理解为建制，也就是一套行动规则。”{4}139与此类似，本文认为法律系统既是书面规范系统，也是社会行动系统，两者是相互决定的。只有将法律当成一个既包含规范也包含行动的社会系统，我们才能看到法律与政治在实践中的差异与互动。本文对政法关系的社会系统论解释正是这样一种视角。这样的界定对于本文的论述至关重要，因为作为书面规范系统的法律提供了法律与政治进行结构性联系的渠道，而作为社会行动系统的法律则为政治系统扩张权力普遍效力的同时也为其设置了结构性制约。本文将分析政治和法律在实践上的运作特点与差异，对政治和与法律关系做出基本的理论概括。在参照本文概括的理论基础上，本文对中国的政治与法律关系的现状和问题再做出解释，以期在学术上对中国的法治建设问题能有更多理解。
