二、政治与法律关系的社会系统论分析：欲拒还迎
（一）政治与法律之间的社会分化
不论是政法一体模式，还是政法冲突模式，都难以单独全面解释法律与政治在结构性原则上的冲突与合作。尽管法律并不必然排斥政治，但是法律同样也不必然排斥经济与道德要求。法律系统具有程序性特征，通过“如果/那么”的条件性程式吸收社会复杂性。{5}446-469这里的“如果”既可能是政治性的，也可能是经济性或道德性的。对于法律系统来说，其主要关心的是程序的连贯性，而不是实体内容本身。这实际上意味着法律与政治的实践逻辑是不一致的。在高度分化的现代社会，法律已经从政治系统中分离出来，法律系统和政治系统都是有着自己的独立的运作规则、功能和程序的系统。政治系统以权力为交往媒介，以作为具有集体约束力的决定为功能定位，有权/无权是政治过程自我生产的二元沟通图式，具有集体约束力的决定产生依赖于权力。政治系统的三个主要组成部分官僚行政机构、政党以及社会舆论在权力媒介的指导下构成相互决定的循环过程。{6}75这三个组成部分的互动以权力的维护与争夺为行动焦点，如每一个执政党都会极力维护权力，政府对舆论必须有某种程度的回应，无视民意会导致在选举中丧失权力，而在野党也积极诉诸民意试图夺取权力，社会舆论以人民主权为主要话语模式，这也类似于官僚行政机构与政党。法律系统以法律语言为交往媒介，以保障期待的稳定化为功能定位，合法/非法为法律过程自我生产的二元沟通图式，具有效力的法律决定源于合法性认定，在法治社会中，法律系统的四个主要组成部分法律规范、法律行为、法律过程以及法律学说在法律语言的指导下，相互决定，相互生产，形成了一个“超循环系统”。{7}49。法律系统的自我生产并不仅仅限于哈特的主要规则与次要规则的内部决定关系，{8}84这只是规范层面上的自我生产，规范、行为、学说与过程都存在相互决定的关系，如法官根据规范做出判决，而规范只有经过法官判决才能发生实际效力。又如，法律学说会影响到法官对于刑事罪名的判断，一个法律外行仅仅看法条在很多情况下是无法断案的，而必须学习理论；另一方面，法官遇到的意外情况无疑也会影响到法律学说，法官判决掌握了学说中无法掌握的信息，这一点促使法律学说为了更好地描述法律实践而进行自我修正。在分立的情况下，由于法律系统和政治系统运作规则的差异，政治系统完全有可能违背法律系统的要求从而导致法律系统的一些规范性应对措施，如对行政行为的违法性审查和违宪审查。同样，面对法律系统的保守性，政治系统也会有一些策略性的应对措施，如美国罗斯福总统在推行新政过程中，联邦最高法院否决多项立法，以至于罗斯福试图通过改组最高法院来调整法官的意识形态构成[8]。政治与法律相互分立的同时也相互依赖，政治往往需要法律的功能支持，如解决经济纠纷，提供合法化辩护，同时，法律也需要政治对基本和平秩序的保障与对法律判决的强制执行，没有这一点，法律同样难以落到实处，但这不意味着政治应该控制法律，恰恰相反，这要求法律的功能分立。只有法律的功能分立且得到政治保障，法律才能为政治系统的要求提供实现机制与手段，才能对政治权力普遍化提供结构支持。卢曼认为：“只有当而且只要政治系统让法律成为法律，并且自己遵守法律，也就是不违法使用权力的时候，法律才作为政治的活动场所来使用。”{3}223本文认为，政治与法律之间是一种既相互排斥又相互利用的“欲拒还迎”的关系：政治既离不开对法律功能的工具利用，又想在法律碍手碍脚的时候踢开法律。下面具体分析政治系统和法律系统各自的实践逻辑、相互之间可能存在的结构性冲突与依赖。根据卢曼的社会系统理论，政治与法律在对环境的复杂性简化上存在三个方面的差异：物质维度、时间维度与符号维度。{6}64-65物质维度是指两者在调整行动关系的机制与方式的不同，本文将从功能角度来阐明这一点；时间维度是指两者在处理过去、现在、未来的关系上的不同，本文将从时间意识的角度来阐明这一点；而符号维度是指两者在面对其他主体时如何选择符号体系进行沟通，本文将从决定机制的角度来阐明这一点。
（二）政治和法律的功能差异
早期分析实证主义思想以及马克斯·韦伯关于法律的定义，都强调暴力强制对保障法律预期的根本性意义，以暴力为重要执行机制的政治在这一类法律理论中都有一种优先性的位置。这一类观点都有一个共同之处：法律的规范性期待的可靠性在于按照并由暴力强制行动。但是这样一来，我们就会发现与事实的不符合之处，如果法律的功能完全靠政治权力的强制来实现的话，那么法律在多数情况下就不能正常运行[9]。法律的实施在多数情况下不需要暴力强制，也没有任何国家的警力、军事力量能够做到将暴力实施到每一个人。在法律系统中，只有刑事规范才得到国家主动的强制执行，而经验研究也表明，法律规范的实施主要依赖于个人的稳定期待，也即认为大多数人和自己一样都在平等遵守法律，以及相信政府具有有效打击“搭便车者”的执法能力[10]。大多数人遵守法律的动机主要不是惩罚的威胁，而来自规范性期待[11]。反事实性的期待不以具体个案中实际的赏罚计算为依据，例如各种版本的“彭宇案”对人们行动的恶劣影响主要就在于期待层面，而不是救助个别人的实际风险收益计算。基于这种情况，法律的功能就不能着眼于行为的现实层面，应该着眼于期待层面，只有这样才能将法律与主要功能在于有效地贯彻有集体约束力决定的政治相区分。{3}78当然，政治对法律的强制力支持，对提高法律预期的可靠性也很重要，但是在系统论的语境中，这是政治和法律基于各自功能的相互合作。由政治支持的强制力针对的是违反法律期待的情况，在这一点上政治对法律提供支持。在更多的情况下，政治强力是作为法律功能运作的一个可能背景而存在的，政治强力对于法律系统来说并不特殊。除政治强力外，道德、文化、经济都会对法律期待产生支持性作用。因此，法律的功能基础就不在于通过强制力解决纠纷，法律系统的功能基础主要在于对行动的期待，而不是对行动的现实控制。卢曼认为，“法律是规范性期望稳定化的功能远远超出了调节冲突概念所能把握的内涵”，“法律不仅消除冲突，而且也产生冲突；因为人们也可以通过印证法律来拒绝过高要求和对抗社会压力”[12]。法律系统通过设定权利体系的方式，解决了行动的不同时间问题。权利在未来实现之前总是“应然性”的，就当下而言，人们的行动可以法律设定的期待为依据，也就是通过法律保障，未来的权利可以被当成现在的利益来处理。由此，人们不必计较正在进行的行为的状况，因为未来已经得到保障。如果你拥有某栋房屋的所有权，在法律的保障下，不论你是有偿或无偿租赁给他人，你都拥有未来收回房屋的权利。通过法律，这就填补了现在和未来的差异，你可以把未来当成现在来处置，你现在就可以出售该屋，而不必实现当下的占有。更多的情况是，由于现实当中的双方交易总是发生在不同的时间，合同法就解决了双方交易不同时间的问题。实际上，类似于法律系统的权利，证券市场的期货，经济系统的货币都有一种当下稀缺的替代品意义。而政治的功能在于对行动的现实控制，也即以权力为媒介作出有集体约束力的决定，解决现在的突发性问题或者紧迫的冲突问题[13]，用哈贝马斯的话来说，政治系统“可以为全社会整合问题起亏损担保作用”。{4}540。贝克的风险社会理论也向我们展示了这一点，反思性科学化发现了风险的存在，并且发现风险不可控制、不可预期，科学产生了其自身不能解决的问题。当公众发现风险的存在的时候，就对似乎无所不能但又很无能的政治施加压力，试图解决超出政治系统控制范围之外的由科学系统产生的问题，科学发展所带来的风险被交给政治去界定和解决。{9}225-251而政治系统在面对舆论压力下，即使风险的原因与症结还没有经过充分查证，也会为了迎合舆论或者免受舆论指责，消除民众可能被夸大的风险感知，快速做出不理性的决定，对工业与生活实施紧急管制，美国政客对于生态风险的应急性处理就反映了这一点。{10}110综上所言，政治系统与法律系统的功能区别在于：政治系统着重于对行动的现实控制，而法律系统则着重于对行动的期待保障。由此也可以认为，政治系统着重平衡当下行动中不同价值与利益之间的社会差异，而法律系统则着重平衡行动所指向的未来与过去之间的时间差异，因此解决冲突才是政治系统的主要功能。尽管两者存在某种程度的重叠，但是基本区别还是存在的。预期性保障问题如果作为政治问题提出来，政治系统也会努力解决，但其解决方法是从立法上加强法律系统的规则性，并由法律系统去执行，政治系统本身是无法直接将预期保障问题完全承揽过来的。政治系统需要回应社会舆论的当下要求，因为民主是政治系统的合法性基础，而法律系统则需要回应规范性期待，因为法律系统的合法性基础主要是明文的法律规范，即便法律规范的解释有政治权衡的成分，法官也会声称一切依法行事，从而为自己的判决进行正当化辩护。{11}38-40
