但是，法律系统也会碰到一些无法依据规范文本作出决定或者作出的决定很不合理的情况，这时候，法官有时就不得不诉诸政治标准，如美国联邦最高法院在历史上作出的很多著名的有着重要政治考量的判例。不可否认，正如哈贝马斯对卢曼系统理论技术客观主义的批判，“从福勒到德沃金针对奥斯丁、凯尔森和哈特所进行的法律论证理论的内在批判，就已经告诉我们，法律之运用越来越无法不明确诉诸政策性论据、道德论证和对于诸原则的权衡”，{4}596在司法判决中政治权衡在某些情况下是不可避免的，但是，这种政治权衡仍然在多数情况下受法律系统的结构性限制：法官仍需独立审判，不受政治权力干涉，判决最重要的说服对象仍然是法律共同体。哪怕这种限制只是象征性的，但是对于获取民众对法律的信任仍然是重要的。关键是不能将法律理解成一个作为语言的纯粹规范系统，法律人对规范系统的实践操作本身才真正限制了政治系统的运作逻辑。对于少量完全无法可依的情况，美国的联邦最高法院、欧洲很多国家的宪法法院，以及中国承担大量立法任务的最高人民法院，也可以被解释成政治系统和法律系统之间的社会实践平衡机制。尽管如此，这不能证明法律系统和政治系统的决定机制已经大部分重叠了，政治仍然是政治，法律仍然是法律，在一个存在大量法律实践的国家，法律系统仍然能够为法官提供最丰富的规范标准，法官多数情况不必诉诸政治标准。这方面的争议最典型地体现在关于法律是否具有确定性的争论中，如卢埃林尽管基于其现实主义法学派的立场，将法律界定为法官所做之事，似乎存在很多任意性的政治因素，但他又通过对美国上诉审的考察证明普通法存在很多稳定性因素，这些因素能保障法律预期的稳定化，各种司法实践如法律教义、法官正义感、司法技巧、法律教育等等决定了法律的“可估性”。{13}48-69。
（五）政治和法律的相互“寄生”
政治与法律之间的紧密联系体现在“法治国家”这个概念上，“法治国家”是西方国家法治传统中法律系统长久以来的对政治和法律关系的一个根本性的理解，在这个概念中，政治和法律是统一的，体现为一种相互“寄生”关系：“政治系统得益于另一个地方即法律中把正当与不正当的区分规则化并进行管理。反过来法律系统也得益于另一个地方即政治系统中保证了和平、保证了明确规定的权力区分以及随之而产生的可迫使法庭作出判决的强制。”{3}224正是基于政治和法律之间这种既分立又寄生的关系[21]，本文才认为政治对法律是一种“欲拒还迎”的态度。政治和法律的相互支持是很明显的，但是这在它们各自在独立运作的情况下才是可能的，也即政治与法律能够保持各自独立的自我生产的情况下，才会出现各取所需、相互利用。一方面，“从政治系统的角度看法律是使政治目的有可能产生并得以实现的一个工具”，“政治能够大大扩展活动可能性的领地，这应归功于法律和钱”；另一方面，“只有当政治能够保证和平，也就是阻止自由行使权力的时候，法律（尤其是私法）才能得到发展”。{3}223 -224。法律系统的结构为政治权力提供了普遍化与扩大化的手段[22]，但前提是政治权力必须遵守法律规定。政治权力即便将法律当成工具，也只有在遵守工具本身的功能与规则时，工具才是可用的。我国台湾地区的政治经验证明，没有有效的法治，政治系统的纠纷就会激化并使政治权力效力受损[23]。民国时期的司法信任危机表明，没有强大的统一国家的支持，司法既无法废除治外法权实现法制统一化，也缺乏有效的对内执行力。{14}66-74中东、拉美很多动乱国家的政治经验也让我们看到，没有政治对和平的维护，从西方移植而来的一套政治性法律即便具备民主特质，也根本无法实施[24]。这里需要特别强调政治对法律的结构性依赖。哈贝马斯认为，“政治权力只有通过一种以基本权利形式而建制化的法律代码，才能发展起来”，政治权力的合法性来自于通过符合商谈条件的程序制定的法律，“不仅是法律使政治权力合法化，权力也把法律当作一种组织手段加以利用”。法律对于政治权力来说是一种“构成性规则”。{4}65-78。朱苏力也根据中国的政治实践提出，送法下乡实际上是建构现代民族国家过程的一部分，是一种权力策略，目的在于将国家权力渗透到天高皇帝远的乡村[25]，法律结构对于政治权力渗透到传统的熟人社会具有重要的支持性作用。政治系统以权力为交往媒介，但权力不能等同于物质暴力，物质暴力是用行动取代行动，而权力媒介是通过符号传递效力与选择[26]，暴力缺乏权力媒介所具有的节省时间的优势，暴力的实施要求现在就要做出决定，并需要现时的监控与不断的信息来源，而权力媒介可以期待未来，由于未来是有保证的，因此现在就可以腾出时间来处理更复杂的事务。权力媒介的普遍化不可能完全依赖暴力，一个国家的军事实力与警察力量再强大，也没有能力将暴力强制实施到每一个人。权力媒介的普遍有效性在现代社会必然依赖于普遍化的法律结构，但这里的“依赖”并非“等同”。权力媒介通过将自身结构化为法律媒介，也能获得法律媒介的普遍化效力，而法律之所以能够实现普遍化效力，是因为法律系统提供了最具同质性的法律共同体，以及最具普遍性的司法制裁，法律系统既能够通过广泛的法律共同体传达以法律表现出来的政治指令，又能够通过普遍化的权利诉讼提供丰富的信息监控与有效的制裁机制。如果权力把自身结构化为合法权力，那么其同时就获得了法律的优势。暴力维持的权力的有效性受暴力本身物理限度的限制而远不及合法性权力在时空延展上的广泛性，当权力过于依赖暴力维持时，政府就会疲于处理各种群体性的紧迫事件与暴力抗法事件。
基于法律和政治的相互寄生关系，宪法就成为法律和政治的结构性联系机制，通过宪法，法律和政治的相互影响被限制在国家宪法所规定的渠道。{3}247对于法律系统的自我理解来说，宪法是根本大法和具有最高效力的法律，并且宪法可以自我修改，宪法自我指涉性的悖论之处在于：政治权力改变宪法的正当性前提是先遵守宪法。改变宪法的前提是遵守宪法的必要性，既遵守宪法但实际上也可能会改变宪法的政治权力维护了宪法的至上地位，对于政治系统来说，“宪法是一个政治性工具，一个具有双重含义的政治，即工具性（改变状态的）政治和标志（不改变状态的）政治的工具”，{3}251但是，政治权力自身要遵守宪法，否则，政治权力就会自相矛盾，并且破坏政治赋予宪法的效力，因为政治不能在宣布宪法为最高法律的时候又不愿遵守宪法，这导致的结果就是宪法也无法为政治权力提供合法性，宪法成为没有法律意义的政治口号。最后，宪法一旦被制定成法律，关于政治权力是否遵守宪法就不再由政治系统说了算，而是由法律系统说了算。不管发言的是法学家，还是宪法法院之类的司法机构，政治系统都无法忽视对这一来自法律系统的批评，因为这样会使政治权力破坏自身所建立的合法性基础。政治系统在借助法律系统实现权力普遍化与合法化的同时，也必须受法律系统的普遍化的结构制约。
