三、中国政治与法律关系的现状分析及其问题
以前文提出的理论为基础，现在以我国的政治与法律关系为个案来分析其运作特点和问题。自从中国共产党统一中国之后，政治系统为法治提供基本和平秩序保障的能力已经不是问题，但政治系统仍然存在很多全能主义的特征，对于社会其他领域在必要时仍然有直接干预的可能。在这种情况下，中国法律系统的自治程度自然无法和法治国家相提并论，但由于政治系统出于自身的功能需要对法治的支持，以及随着法律共同体的逐渐成形与司法制度的逐渐完善，我们可以看到法律系统开始显示出自我确认、自我合法化的要求。这也导致了政治对于法律的“欲拒还迎”的两难态度。这种态度对于法律系统来说，在立法层面造成了规范冲突，在司法层面造成了司法行政化，而对于政治系统来说，则造成了政令不畅。司法行政化就是法律系统不够自治的典型表现，法学界对于这方面的探讨已经很多，本文无需赘言，本文着重探讨具有典型意义的规范冲突，由于规范冲突所引起的违宪审查请求最为鲜明地反映了法律与政治之间的结构性冲突。
（一）政治对法律的两难态度
对于政治系统来说，法律系统的分立具有如下意义：
第一，保证市场交易的规范性期待。改革开放之后，发展经济成了政治压力和要求，而市场经济的快速扩张离不开法律的保障，交易的全国性必须打破地方保护主义和小群体利益圈，除了由国家保证其价值的货币之外，法律也是打破地方保护主义和地方性规范多元化的另一个重要手段，法院判决不能有“主客场”（贺卫方语）意识，{15}1-3否则会抑制国内外投资者跨地区的冒险投资和破坏市场交易的稳定性。普遍性法律也有利于降低跨时空的交易成本，减少市场交易的风险。因此，由经济发展所推动的法治国家建设就成为重要的政治议题。中共十五大政治报告认为“依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障”，对法律的遵守在政治与法律话语上不可能是部分的或者分裂的，而应该具有普遍性，法律的普遍化实施要求对法律来说是理所当然的，下位法在合法性上来源于上位法，要求公民遵守各种民商事法规，不可避免地会延伸到根本大法，也即宪法，要求公民遵守法律，不可避免地也会延伸到要求执政党也遵守法律。《宪法》第5条也规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”这种话语上的高调反应了现实的迫切需求，但话语上的高调也造成与政治强权干预法律的实践之间的内在紧张，高调的话语也使人们的规范性期待变得不切实际，破坏了法律整体上的功能基础，同时，由于政治需要法律结构的支持，因此也难以建立权力的普遍效力。
第二，为政治行为提供合法化支持。任何政治行为在中国都会被带上“合法性”的面罩，法律具有使政治行为客观化的作用，使政治行为免责，避免社会舆论对其可能不公正的批判。特别是对于地方政府，法律是行政决定躲避合法化异议的重要手段。凯尔森曾极其深刻地指出，“法律只有当作国家截然不同秩序，并且因而有别于强权而带有几分公正色彩，才能胜任替国家辩护之职”，法律国家二元论具有“无比意识形态功能”。{16}114-121。这一点在中国非常显著，但中国的法律与政治意识形态同样假面化，行政对司法的干预层出不穷，这就使法律的辩护功能大打折扣。法律有时成为政治斗争的工具，但政治问题法律解决的前提是政治系统自身能够遵守法律系统的严格规范，以法律公正之名行政治权谋之实只会制造成王败寇的权力斗争，将法律当成可任意扭曲的政治工具而不是自我生成的规范系统的当权者，一旦某一天失势，也会被其政治对手以残酷的政治手段对待，而不是以理性的法律手段对待，由于政治权力对法律的藐视，所有人都将得不到法律保护，包括当权者自己。
同时，逐渐成气候的法律制度也会有令政治为难的地方。合法与非法的认定标准被归属于法律共同体，法律系统逐渐走向自我生产，合法与非法成为法律系统通行的二元符码，政治标准开始逐渐对法律区分丧失地位，对于法律问题，法律共同体有着独享的非建制的话语权与建制的司法权，法律的合法性基础变成了法律系统本身。这不仅是由于政治开始口头上宣传法治国家理念，而且是由于各种制度化的成果：法律教义体系已经成型、法律教育的长足进步，司法机关的恢复、法官制度的改革、司法考试制度的推行、律师制度的建立。这些制度化的成果是在政治的支持下取得的，政治自身也不能否认。总之，政治成了法律的外行，法律成了政治的作茧自缚，我们会明显看到法律对政治的结构性约束：人权话语成为强势话语，立法要请法学专家论证，任命法官起码要通过司法考试[27]，司法成了官民纠纷正当性的解决渠道，每一个行政行为都会声称自己的合法性。这种结构化力量是得到“建设社会主义法治国家”这个政治话语所认可的，政治权力自身也不能公开否认。在这种背景下，法律开始变得难以被政治任意伸缩。经常在媒体上看到的对法律职业者各种政治思想教育，从对政治自身的安全感来说是有意义的，但是如果贯彻到实际的审判中，则面临着法律技术上的困难，法律并没有提供一套现成可用的技术来推行这些理念。但是我们也应该看到，中国法律系统的自治性是有很大的局限性的，这表现为规范、过程、行为、学说之间的相互脱节：明文的规范得不到实施，司法过程被权力腐败所扭曲，法律行为遵循政治逻辑，而法律学说则与实践存在着严重的冲突。在中国的法律领域，规范与事实之间存在着巨大的张力，这固然说明了法律系统不够自治，但是这也表明法律系统开始有了自己的独立意志。
面对这种局面，中国法律领域产生了一系列的悖论性现象。特别在地方政府，行政权力直接干预司法的现象非常普遍，甚至行政决定直接代替司法决定，这个时候政治实际上代替了法律。这种情况并没有如同改革开放之前那样被视为理所当然的，而是引起了法律与政治之间内在的紧张与冲突。行政行为固然需要法律的合法化支持，但任何一个行政行为在谋求法律所提供的合法性基础的同时，都必须处理对其“非法性”的异议，必须支持司法对于“合法/非法”进行区分的独享的建制化权力，否则就难以实现合法性。只有当政治权力通过司法排除掉非法性一面的时候，合法性一面才有说服力，除了在司法实践层面这种对于法律系统自治的公然干预外，为避免法律对某些政治领域的“合法/非法”二元规则化，政治系统就设定了一些政治禁忌，只能将其放在幕后商议。如《行政复议法》将国务院排除在被复议对象之列，行政规范性文件的合法性审查等等。但是一旦这些政治领域诉诸“合法性”证明时，法律系统有时不可避免地对之产生可能的“非法性”联想与异议，只有排除掉“非法性”一面，“合法性”一面才具有说服力。这也造成了法律系统内部的规范不协调。有些横跨政法两界学者的代表性言论表现出明显的对政法关系的模棱两可态度，对司法与政治关系的论述如同打太极[28]。这也是中国政治与法律关系的真实写照。
