竞技体育行为与体育暴力行为界分的刑法考察
吴玉萍
【摘要】竞技体育行为在正当化事由体系中应定位为正当业务和被害人承诺这两种正当化事由的竞合；竞技体育行为正当化的根据是具有极大包容性和解释力的社会相当性理论；在正当的对抗性体育比赛中，在比赛时间、比赛场地，参赛运动员以比赛为目的并遵守比赛规则的竞技行为具有社会相当性；正当的竞技体育行为和体育暴力界分的理论依据是社会相当性理论，界分的实践标准是行为人客观上是否遵守了比赛规则以及行为人士观上是否具有罪过。
【关键词】竞技体育；正当行为；社会相当性；体育暴力；犯罪行为
【全文】
在对抗性体育项目当中，运动员之间频繁且剧烈的身体接触在所难免，因而赛场上的伤亡事件经常发生。究其行为性质，无外乎是正当行为，或违法行为，或体育暴力行为。[1]竞技体育中的伤害行为因其具有竞技性而阻却违法性，这在国内外刑法理论及司法实践中都予承认，然而关于此一问题的理论研究却较为薄弱。[2]竞技体育行为在正当化事由体系中应如何定位？其正当化根据、正当化条件为何？正当的竞技体育行为与体育暴力行为两者如何界分？本文即按此一逻辑顺序展开论述，以求教于学界万家。
一、竞技体育行为在正当化事由体系中的定位
刑法理论中普遍承认竞技体育行为是一种正当行为，然而在正当化事由体系中，竞技体育行为究竟应当被列入哪一类正当化事由当中进行研究，学者们看法不一。而这一问题的解决，是我们研究竞技体育行为的正当化根据、正当化条件的逻辑前提。
（一）正当业务说
正当业务行为，是指虽然没有法令的直接规定，但在社会观念上被认为是正当的业务上的行为。日本及我国刑法学界通说即把竞技体育行为作为正当业务行为来看待。日本刑法第35条规定，正当业务行为，不处罚。日本刑法学界普遍认为，竞技体育行为是一项正当的业务行为，即使会造成一定的损害，但只要以体育运动为目的，而且在该目的的范围内，按照该体育运动的规则实行的，就是法律所容许的行为。例如，大谷实教授认为，大力士摔跤、拳击手的格斗等，只要是在正当业务范围内实施的，即便符合暴行罪或伤害罪的构成要件，也被作为业务行为而排除违法性。[3]我国刑法对正当业务行为虽然没有明文规定，但理论通说认为它是正当化事由之一。我国的刑法学教材将竞技体育行为作为正当业务行为的一种具体情形。[4]有学者对此作了具体阐释：“在体育竞技中，如赛车、拳击、足球、武术等一些项目，危险性很高，自古以来有不计其数的运动员在其中致伤致残，有的甚至丧失了生命。由于体育竞技属于正当业务行为，运动员只要遵守了有关竞赛规则，非故意致人伤残，就排除犯罪性，不负刑事责任。”[5]
有学者认为：“将职业运动员的比赛行为视为正当业务行为是妥当的，但是，对一般从事体育活动的人员而言，参加体育竞技活动显然不是业务行为。”[6]“如果非要把非职业性体育活动作为正当业务，那么就损害了业务内涵的稳定性，动摇了刑法理论的根基。”[7]这种观点是对“业务”内涵的误解。“所谓业务，是指作为社会生活的事务（或工作）而反复继续实施的，或基于反复继续实施的意图而进行的事务（或工作），并不要求一定是职业。”[8]“关于正当业务行为的业务，并非仅仅指以经济报酬为目的职业行为，关于业余体育运动也可以同样对待。”[9]
（二）被害人承诺说
