其一,从竞技体育产生的原因来看,古代奥运会的产生以及现代奥运会的复兴都与战争息息相关,竞技体育是作为战争的替代物而出现的,是一种特殊形式的冲突,一种礼仪化的战争,它将真实的战争变成了战争的游戏,以一种文明的、符合规则的暴力取代了战争中的残忍的暴力,为人们的战争狂热安上一个保险而又灵活的阀门,从而避免大规模战争的爆发。其二,从人的本性来看,精神分析学家弗洛伊德认为人具有一种好斗的先天本能,人类的暴力、残害等各种攻击性行为的产生就是这种天生的、内部的攻击能量的宣泄。竞技体育提供了一种既安全而又为社会所接受的发泄攻击的出口。在竞技场上,人们在公平、公正的竞技规则的制约下,通过进攻、防守发泄表现自己的攻击性行为和被社会规范压抑的侵略本性,为控制、解决冲突提供了一种可能。这相当于为被堵塞的河流提供了一条河道,使社会生活的其他部分免于受到更严重甚至毁灭的影响。因此,竞技体育对社会的健康发展有益,符合社会伦理秩序的要求,具有社会相当性。在合乎规则的情况下实施的攻击和暴力行为所致的伤亡,在竞技领域具有日常性和普遍性,为社会的一般观念所容许。
社会相当性理论本身具有高度的抽象性和包容性,要将其运用于实践,必须借助于一系列明确的、可资操作的判断标准。概括学者们的见解,社会相当性的判断标准包括“法益侵害”与“行为样态”两个方面。前者包括:法益侵害的轻微性,即法益的侵害尚未达到破坏有秩序的社会共同生活的规范的程度;法益的均衡性,即一般而言,只有保护的法益大于或等于损害的法益时才具有社会相当性。后者包括:目的的正当性,即行为人的目的符合社会生活的一般伦理秩序;手段的正当性,即为实现一定的目的,行为的方式、方法在一般社会通念所能容许的程度内;行为样态的微异性,即行为实施时的各种附随情形,如行为的时间、地点、相关人员的身份等,也是社会相当性的判断要素。
三、竞技体育行为正当化的条件
在明确了竞技体育行为为什么是正当的基础上,我们还要对竞技体育行为正当化的问题作细化研究,即竞技体育行为在什么条件下是正当的,从而为司法实践中区分违法与适法提供可操作性的标准。社会相当性理论及其提供的一系列判断标准无疑是我们确立正当化的条件以及解决其中争议问题的理论依据。
(一)前提条件:行为发生在正当的对抗性竞技体育活动中
竞技体育分为技巧性竞技和对抗性竞技,前者如体操、跳水、游泳、举重等,后者如足球、篮球、拳击、击剑等。在技巧性比赛中,运动员在完成高难度的动作时可能会因出现意外而致伤,这类伤害是因个人自身原因造成的,不存在加害者,自然没有正当行为存在的余地。在对抗性竞技体育比赛中,比赛双方不可避免会有身体的猛烈碰撞,在激烈对抗中,一方运动员可能致使对方运动员受伤或者死亡。在此情况下,我们需要分析其行为性质是否是正当行为。因此,正当的竞技体育行为只能发生在对抗性竞技体育活动中。
正当的竞技体育行为必须发生在正当的体育竞技比赛中。不正当的体育比赛不能被国家、社会的伦理秩序所认可,不具有社会相当性。例如双方为解决私人恩怨,相约比剑决斗,一方致另一方受伤或者死亡的,行为人的行为不具有正当性,应追究其相应的刑事责任。
关于正当的体育比赛的范围,学界存在争议。有学者认为,所谓正当的体育竞技比赛包括两层含义:一方面,该比赛必须是经过国家或者有关体育组织确认的比赛项目。另一方面,该比赛必须是由有关体育机构或者有关机关正式组织的比赛。[25]另有学者则认为,这种观点过分限制了正当比赛的范围,只要该比赛为社会一般观念所接受,不违背社会伦理的一般要求,不被法律明确禁止,即使法律没有明确予以许可,同样属于正当的比赛。[26]笔者认为,这两种观点其实并不矛盾,只是表述的角度不同。为社会一般观念所认可的比赛,只能是经过国家或者有关体育组织确认的比赛项目并且由有关体育机构或者有关机关正式组织的比赛。其一,经过正规机构或者组织确认的比赛项目有两个特点:一是存在范围具有普遍性,这些比赛项目大多在一国乃至世界范围之内举行。二是比赛规则具有严密性、科学性。大多数对抗性体育项目具有较大的危险性,相关的机构和组织经过长期的摸索和验证,根据项目自身的特点制定出了一套成熟的比赛规则,例如足球比赛规则中对比赛场地、参赛队员的人数、替补队员的人数、队员的装备、比赛时间、计胜方法、犯规及处罚等都作了明确的、严格的规定,这些规则可以将项目的危险性降低到一定限度之内。因此,这些比赛项目是社会所认可的项目。一些由民间自己设计、自己制定规则的比赛项目,比如扳手腕等,这些比赛项目不具有普遍性,没有在全国或全世界范围内得到推广,比赛规则也并不科学、严格,不能将项目所具有的危险性控制在一定范围之内。这些比赛项目自然也难以得到社会一般观念的认可。其二,有学者指出,只有在正式的竞技体育中才存在着真正的对抗、利益和社会认可等问题。[27]因此,正当的体育比赛必须是由有关体育机构或者有关机关正式组织的。在非正式比赛中或者训练中一方造成对方身体伤害的,其行为不具有正当性。例如,几个同学利用课余时间踢球,一同学为铲球将另一同学的腿铲断,铲球的同学应承担故意伤害罪的刑事责任。