(二)法益衡量说
法益衡量说与关于违法性的法益侵害说相联系,以结果无价值论为基础。该说认为,在两个法益相冲突的情况下,如果是为了救济更高价值的法益而不得不损害另一较小价值的法益,那么这种法益侵害行为就是正当的。意大利学者杜里奥·帕多瓦尼即主张将法益衡量说作为正当化事由的一般原理,他认为:“‘冲突利益的平衡’是确立正当化原因的原则。根据这个原则,在两个利益发生冲突的情况下,法律优先保护的利益应通过价值比较来确定。”[16]有学者采用此说来解释竞技体育行为的正当化问题:“竞技体育行为之所以是正当的,原因在于存在着优越于运动员身体伤害这种可能风险的利益,这种利益就是发展体育事业;而发展体育事业的益处在于增进全人类的身心健康、愉悦和人们之间的友谊。”[17]
法益衡量说确实能对一些正当行为作出有力的解释,例如紧急避险和医疗行为等。但是,法益衡量说也存在缺陷。其一,正如有学者所言:法益权衡使正当化根据实证化,具有可考量性,但并非所有正当化事由都可通过法益比较而正当化。[18]竞技体育行为就是如此。法益衡量说对法益价值大小进行评判的依据是法益位阶体系。在法益位阶体系中,个人法益之间以及超个人法益之间都能进行衡量,但个人法益与超个人法益之间则无法进行衡量。竞技体育中的伤害行为侵犯的是个人法益,整个体育事业是超个人法益,法益衡量说在此无用武之地。刑法中正当化事由的根据应当能适用于所有的正当化行为的正当性说明,法益衡量说的解释力有限,不能作为正当化事由的统一根据。其二,法益衡量说过于注重法益侵害结果,即注重结果的有无价值,而没有适当考虑社会的伦理规范和行为本身的有无价值,容易导致为了实现保护某个较大的法益而不择手段地损害另一个较小的法益,违背了法秩序的基本精神。[19]
(三)允许的危险说
允许的危险说主张,对于社会生活巾不可避免地存在的具有侵害法益危险的行为,根据其对社会发展的有用性与必要性,即使行为发生了法益侵害的结果,在一定范围内也应当允许。实施了这种危险行为的人,如果遵守了其行为所必需的规则,即使造成了法益侵害结果,也被认为是合法的。允许的危险理论的提出,是基于现代科学技术的高速发展,大量具有危险性而又为社会生活所不可或缺的事业层出不穷,如果禁止所有的危险,社会发展就会停滞,因此,为了社会的发展进步,在一定范围内允许有一定法益侵害的危险行为存在。马克昌教授指出:允许的危险,主要以过失犯中的行为的危险性与行为的有用性的衡量为中心,考虑作为正当化事由的理由。[20]我国有学者主张,“允许性风险理论能够在对具体的体育竞技行为提供以保护法益为导向的有限制的解说。”[21]在体育竞技中,一方运动员可能会致对方伤亡,这是一种法益侵害行为,但竞技体育本身有利于社会的进步和发展,因此,在竞技体育中发生的伤亡可以视为追求社会发展过程中所必须付出的代价,只要运动员遵守了比赛规则,即使造成对方伤亡也不违法。
允许的危险说亦不能作为正当化事由的统一根据。其一,允许的危险说对正当化事由的根据的说明不具有普遍适用性,该说只能对过失行为的正当性做出合理的解释,对故意行为的正当性解释则无能为力。其二,允许的危险说只是允许一定范围内的某些危险,但究竟哪些范围内的危险应当被允许,学界至今未形成一个明确统一的标准,致使司法实务中难以根据此理论对违法行为和正当行为作出判断。
(四)社会相当性说
由于目的说、法益衡量说和允许的危险说各有缺陷,因而一种综合上述各说的具有极大包容性与解释力的理论应运而生,这就是社会相当性说。所谓社会相当性,是指行为在社会生活中历史地形成的社会伦理秩序的范围之内。具体来说,就是包括结果的法益侵害性在内,该行为在各个日常生活的领域中,具有日常性和普遍性,为健全的社会一般观念所容允。[22]社会相当性说是德日刑法理论关于正当化事由的根据的通说。例如,大塚仁教授认为,行为最终被国家和社会的伦理规范所允许,乃是统一地把握所有正当化事由的原理。[23]在运用社会相当性理论来解释竞技体育行为的正当性问题上,有学者认为:“社会相当性理论在注重目的正当性的同时,也注重手段的正当性,在关注结果有无价值的同时,也关注行为的有无价值,在考虑法律规定范围的同时,考虑社会伦理规范的意义,可以作为竞技体育行为正当化事由的解释根据。”[24]笔者赞成此种观点,并拟从以下两点作以阐释。