(二)适用非法证据的衍生证据的具体规则
各国不同的诉讼文化和传统导致各国刑事诉讼领域在打击犯罪和保障人权两种价值中做出不同的选择,于是也造就了对非法证据的衍生证据适用的不同态度。对各国非法证据的衍生证据进行考量,美国的“毒树之果”理论前文已有介绍:对于非法证据的衍生证据采取“砍树弃果”原则——美国最高法院坚决反对使用通过非法证据获得的材料,认为“禁止以某种方式取得证据的实质,并非仅指该项证据不得为本院所采用,而是在根本上就不得加以利用。”{11]但考虑到打击犯罪的需要,后来确立了“独立来源”和“稀释”等例外;英国采用的是“排除毒树”而“食用毒树之果”的原则,即只要“毒果”具备相关性和其他条件,就可以采纳为定案根据;我国立法上尚无“毒树之果”的踪影。在倡导“依法治国”、“保障人权”的今天,我国将非法证据的衍生证据纳入视野尤为必要。结合国际上对“毒树之果”的常规做法,笔者认为,我们应在规则构建中把握以下方面的内容。
第一, 非法证据衍生的言词证据绝对排除。
真实性、关联性、合法性是证据作为证据的资格。真实性是证据适格性的关键,言词证据的真实性最不稳定,对于案件的证明力最低。对非法证据衍生的言词证据应当不予承认实行自动排除模式,这种模式有助于在最大程度上维持案件裁量的严谨性。采用其他模式{裁量排除模式或是兼采自动排除与裁量排除的模式}意味着非法证据衍生的言词证据排除,将完全或者部分地取决于裁判者的自由裁量,这就不可避免地导致案件的裁判具有巨大的恣意性,很可能形成不公的裁判。“一次不公的裁判比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的裁判则把水源败坏了。”{12]这一方面不利于保障人权,另一方面也不利于对国家机关的取证行为进行规范和制约,并危及法治的权威和尊严。
自动排除模式要求,对所有被依法认定为非法证据的衍生证据,必须一律加以排除,从而不给恣意裁判以可乘之机,促使执法人员严格依照宪法和法律的规定行使权力,防止和减少了恣意裁判行为。这不仅将犯罪嫌疑人、被告人从各种各样的肉体与精神折磨的痛苦中解脱出来,而且有助于树立执法机关及其工作人员的良好形象,促进普遍守法的法治目标的实现。同时,对于消除目前实践中办错案、办假案等不良现象,也具有积极的作用。自动排除模式实现了对人权保障的最大化和维护了法治的尊严。