对此，赫鲁施卡教授批评说，“正犯后正犯”与间接正犯是不同的：它没有“引起”结果，至少没有在强原因概念的意义上引起；它也没有符合构成要件；它更没有如同间接正犯那样支配犯罪。所谓的“正犯后正犯”只是教唆犯的另一种称谓。实际上，就刑罚承担而言，承认“正犯后正犯”也是没有意义的，因为教唆犯“和正犯同样处罚”。“正犯后正犯”的提法不仅破坏学理体系的一致性，而且潜藏了将越来越多的情形视为间接正犯之危险。[63]迪尔也质疑说，除了刑事政策方面的考虑，承认“正犯后正犯”的理由在教义学上还没有被清楚地说明。至于所谓处罚需求的刑事政策之考量，则与《基本法》第103条第2款的要求冲突，因而并不足信。[64]
四、简评
溯责禁止理论目前在德国仍处于激烈的争论之中，以至于很难作出总结性的评价。笔者不揣浅陋，勉强做出以下简短评论，以结束全文。
首先，溯责禁止理论的演进，深受德国刑法学理变迁之影响。早期的溯责禁止从因果关系的角度寻求前行为人不可罚的根据，显然与当时偏爱自然科学的时代精神有关。随后从“因果关系的中断”流变为一种禁止归责的方式，则正好直观地印证了归责理论的兴起，是二战后德国刑法学理最重要的成果之一。时至今日，迪尔将溯责禁止视为一般性的构成要件界限，反应的是德国刑法学理中自我答责理论的广泛影响；而雅各布斯教授从一般性答责排除事由的角度理解溯责禁止，亦充分体现出其力倡的机能主义刑法立场。一直以来，虽然德国主流观点和判例对溯责禁止采取的是整体上拒绝的态度，溯责禁止却总是披着形形色色的外衣（例如因果关系的中断、信赖原则等）从未间断地得到肯认。
其次，溯责禁止理论的核心问题不在于是否可以溯责禁止，而在于应当多大范围内溯责禁止。笔者认为，判断溯责禁止的范围时首先应当和故意与过失脱离关系。溯责禁止所禁止的本来是客观的答责性，根据显然在于前行为人在客观上缺乏答责基础；但是，为前行为人附加了过失以及为后行为人附加了故意的限制之后，禁止溯责的根据就变得模糊起来。历来的溯责禁止理论，包括迪尔的新发展，均过多地纠缠于主观心态中而难以自拔，致使溯责禁止的真正根据一直处于游移不定的状态之中。
再次，禁止溯责的重要根据之一是自我答责原则。透过和意志自由的联系，自我答责原则将每个人答责的范围限制于一定的范围之内，从而也间接地将非自我答责的行为排除于外。在此意义上，自我答责原则的确对溯责禁止有所裨益。但是，自我答责是否真的为溯责禁止提供了根据是一个很大的问号。按照自我答责原则，过失行为当然也是自我答责的，否则过失犯将失去存在的意义；不过如此一来就很难得出过失前行为人不可罚的结论了。质言之，溯责禁止和自我答责的关系其实不是自我答责决定了溯责禁止，而是溯责禁止在自我答责划定的答责范围内进一步排除了一部分答责。最核心的问题因此是，对自我答责的行为禁止溯责的实质根据何在？对此，笔者大体上赞同雅各布斯教授从行为人在社会中所承担之角色的角度提出的论证，即人们根据社会对自己的期待而实施的符合角色要求的行为，不能产生刑法上的答责性。
现在，溯责禁止在我国刑法学理中也已经不是完全陌生的概念。[65]但是，就整体而言，该理论在我国仍然有着相当的神秘色彩，今后是否有必要借鉴其成果以及在何种意义上借鉴，亦有待进一步观察。无论如何，作为拒绝或者借鉴的前提，对德国刑法学理中的溯责禁止理论进行较为全面的了解都是必要的，本文写作之目的即在于此。
【作者简介】
何庆仁，单位为清华大学法学院博士后研究人员。
【注释】德语“Regreβverbot”一词在国内有不同译法。其一为“溯及禁止”（参见韦塞尔斯著：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第527页）；其二为“禁止追溯”（参见罗克辛著：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第773页）；其三为“回溯禁止”（参见金德霍伊泽尔：“故意犯的客观和主观归责”，樊文译，载《刑事法评论》第23卷，第226页；斯特拉滕韦特、库伦著：《
刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第462页）；其四为“溯责禁止”（参见雅科布斯著：《行为责任
刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第154页）。其中，“溯及禁止”与
刑法中的“禁止溯及既往（Ruckwirkungsverbot）”一语容易混淆，故为笔者所不采；“禁止追溯”和“回溯禁止”的译法大致相同，但“回溯禁止”更符合德语原文的语法和基本含义，因此更值得选择。本文最后之所以借鉴了冯军教授的翻译，主要是考虑到“Regreβverbot”与客观归责理论密不可分，所禁止回溯的主要系指客观答责性而言，故而在“回溯禁止”的基础上略作引申，采纳了“溯责禁止”的译法。
RGSt．61，318．
参见Diel，Das Regreβverbot als allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht，1997，S．225 ff．
参见Kindhauser，Strafrecht Allgemeiner Teil，4．Aufl．，2009，S．100．
参见Diel，Das Regreβverbot als allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht，S．29 ff．
参见v．Buri，Uber Causalitat und deren Verantwortung，1873，S．1 ff；v．Buri，Zur Lehre von der Theilnahme an dem Verbrechen und der Begunstigung，1860，S．5 ff。
参见Bloy，Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht，1985，S．260 ff。
参见Birkmeyer，Uber Ursachenbegriff und Causalzusammenhang im Strafrecht，1885，S．17。
参见李斯特、施密特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第189页。
Frank，Das Strafgesetzbuch fur das Deutsche Reich，16．Aufl．，1925，S．15．
同上注，18．Aufl．，1931，S．15。
参见Roxin，Bemerkungen zum Regreβverbot，in：Festschrift fur Trondle，1989，S．178。
Birkmeyer，Uber Ursachenbegriff und Causalzusammenhang im Strafrecht，S．21 ff．
参见Kohler，Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil，1917，S．203。
参见Honig，Kausalitat und objektive Zurechnung，in：Festgabe fur Frank，1930，S．174 ff；Larenz，Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung，1927，S．60 ff。
参见Naucke，Uber das Regreβverbot im Strafrecht，ZStW 76（1964），S．426 f。
参见Lampe，Taterschaft bei fahrlassiger Straftat，ZStW 71（1959），S．615 f。
参见Naucke，Uber das Regreβverbot im Strafrecht，S．425 f。
参见Jakobs，Regreβverbot beim Erfolgsdelikt，ZStW 89（1977），S．8。
参见罗克辛著：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第245页以下。
Stratenwerth，Arbeitsteilung und arztlice Sorgfaltspflicht，in：Eb．Schmidt—Festschrift，1961，S．392．
斯特拉滕韦特、库伦：《
刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第420页。
参见Kirschbaum，Der Vertrauensschutz im deutschen Straβenverkehrsrecht，1980，S．122。
参见Diel，Das Regreβverbot als allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht，5．192 f。
参见Jakobs，Regreβverbot beim Erfolgsdelikt，S．13 f。
参见Diel，Das Regreβverbot als allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht，S．195 ff。
参见Roxin，Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlassigen Delikten，in：Festschrift fur Gallas，1973，S．241 ff。
参见Jakobs，Regreβverbot beim Erfolgsdelikt，S．16 f。
参见Otto，Grenzen der Fahrlassigkeitshaftung im Strafrecht，JuS 1974，S．702 ff。
参见Roxin，Bemerkungen zum Regreβverbot，S．181 f。
参见Welp，Vorangegangenes Tun als Grundlage einer Handlungsaquivalenz der Unterlassung，1968，S．286 f。
Welzel，Das Deutsche Strafrecht，11．Aufl．，1969，S．55．
参见Wehrle，Fahrlssige Beteiligung am Vorsatzdelikt—Regreβverbot，1986，S．70。
参见Jakobs，Regreβverbot beim Erfolgsdelikt，S．4 f。
参见Roxin，Bemerkungen zum Regreβverbot，S．187 f。
参见Diel，Das Regreβverbot als allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht，S．202 f。
参见Bloy，Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht，S．140 ff。
参见Wehrle，Fahrlssige Beteiligung am Vorsatzdelikt—Regreβverbot，S．70 f。
参见Bloy，Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht，S．142。
参见Schumann，Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen，1986，S．22 f。
参见Wehrle，Fahrlssige Beteiligung am Vorsatzdelikt—Regreβverbot，S．50 ff．
参见Diel，Das Regreβverbot als allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht，S．188 f。
参见Roxin，Bemerkungen zum Regreβverbot，S．183 f。
参见Diel，Das Regreβverbot als allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht，S．375 f。
参见Diel，Das Regreβverbot als allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht，S．274 f。
参见Jakobs，Strafrecht Allgemeiner Teil，2．Aufl．，1991，S．697 f。
参见Jakobs，Akzessorietat—Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation，GA 1996，S．260 f。
参见Jakobs，Regreβverbot beim Erfolgsdelikt，S．26 f。
Jakobs，Objektive Zurechnung bei mittelbarer Taterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug，GA 1997，S．572 f．
参见Frank，Das Strafgesetzbuch fur das Deutsche Reich，S．15 f。
耶赛克、魏根特著：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第779页。
同上注，第791—792页。
参见Roxin，Bemerkungen zum Regreβverbot，in：Festschrift fur Trondle，S．178 f。
参见Herzberg，Taterschaft und Teilnahme，1977，S．3 f。
参见Hrusehka，Regreverbot，Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen，ZStW 110（1998），S．610 f。
参见Schumann，Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen，1986，S．110 f。
参见Schumann，Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen，S．111 f。
Diel，Das Regreβverbot als allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht，S．328 f．
参见Hruschka，Regreverbot，Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen，S．581 f。
耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，第802页。
参见Schroeder，Der Tater hinter dem Tater，1965；Roxin，Taterschaft und Tatherrschaft，8．Aufl．，2006，S 697 f。
Schanemann，Die Rechtsfigur des“Taters hinter dem Tater“und das Prinzip der Tatherrschaftsstufen，ZIS 7／2006，S．302．
参见Hruschka，Regreverbot und Anstiftungsbegriff，S．606 f。
参见Diel，Das Regreβverbot als allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht，S．332 f。
例如，陈兴良教授十多年前就简要介绍过该概念（参见陈兴良：《
刑法因果关系研究》，载《现代法学》1999年第5期，第10页）。张明楷教授甚至在其第三版的教科书中明确地说：“本书采取条件说，即行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是后者的原因；与此同时，应采用禁止溯及理论。”（参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第167页）；该表述虽然在第四版中被删除，但对介入因素的讨论中张明楷教授仍然部分采纳了溯责禁止理论的观点（参见张明楷著：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第184页以下）。此外，作为当今德国溯责禁止理论最新发展方向的雅各布斯教授的溯责禁止理论，也曾经在我国得到周光权教授的认同（参见周光权：《论刑法学中的规范违反说》，载《环球法律评论》2005年第2期，第172页）。
