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溯责禁止理论的源流与发展

  

  (三)溯责禁止的新发展


  

  溯责禁止虽然在德国获得主流观点和判例的部分承认,却未得到一般性的认可。多数论者采取的是既不完全肯定也不完全否定的灵活态度。但是,也有一些学者主张彻底地贯彻溯责禁止理论,并提出了新的发展方向。


  

  1.作为一般性构成要件界限的溯责禁止


  

  迪尔认为,每个人都只在客观上为自己的错误行为答责,如果介入了一个完全答责的他人行为,无论该他人行为是故意、过失还是自我危险地实施,均排除了过失前行为人的答责性。其论据有三:[44]


  

  第一,历史地看,无论是“因果关系的中断”,还是客观归责理论,处理溯责禁止之问题的核心都在于,后行为人完全答责时,过失前行为人是否可罚。19世纪70年代之前,过失前行为人本来原则上是不可罚的,19世纪70年代之后,当后行为人是过失犯罪时,过失前行为人开始受到追究。20世纪初,则在后行为人是故意的情形下,也承认过失前行为人的可罚性。迪尔认为,该可罚性范围逐步扩大背后的推手是自然主义的因果概念,由于自然的因果链界限宽广,如果承认有因果关系就可以归责,无异于为广泛地追究人们的责任提供了可能。尤其是现代社会中,在日益多元化的价值观念和刑事政策的助推下,前行为人被溯责的可能性越来越大。对此,迪尔批评指出,溯责禁止背后的基本思想应当是自我答责原则,即每个人原则上仅为自己亲自直接和自我答责地实现的结果负责;否则,基于刑事政策的需求而不断扩张前行为人的答责范围,将使刑法发展为以目的为导向的风险刑法


  

  第二,在教义学上,过失前行为人的行为独立于后行为人之行为,对其禁止溯责是必然的。首先是确定性原则的要求。前述信赖原则、风险增加和保证人义务等最终都只能针对具体判例进行灵活处理,虽然契合了刑事政策的需求,却因过于灵活而违背了确定性原则。其次是宪法性价值的要求。《德国基本法》第1条规定了人类尊严的不可侵犯性;第2条规定了人格自由和自由的不可侵犯性。既然对人类尊严与自由的宪法保护是刑法中罪责原则的前提,每个人原则上就只应为自己的行为答责。当后行为介入时,发生的结果已经不再是前行为人的自由所能够支配的了,因此,对前行为禁止溯责是有理由的。最后是正犯与共犯理论的要求。《德国刑法典》第25条以下将各参加者分别规定为正犯与共犯,其内在依据正在于各参加者是否是充分自我答责的;过失前行为人的行为至多只能被评价为过失的“共犯”,并因为缺乏刑法的明文规定而不可罚。


  

  第三,在现代刑事政策的视野下,经由不处罚前行为人,有助于从风险刑法发展为法治国的和自由主义的刑法。溯责禁止可以防止刑法脱离罪责原则单纯以危险性追究责任,强化了刑法作为最后手段的机能。而且迄今所主张的报应理论和预防理论都不支持溯责至过失前行为人。迪尔还结合溯责禁止的体系性地位指出,溯责禁止并非客观归责的内容,而是确定构成要件界限的原则。客观归责理论过于重视行为无价值,往往认为只要有危险的行为,再加上自然意义上的因果关系,就可以成立刑法上的责任,这有侵犯自由之虞。实际上,溯责禁止是与行为自由息息相关的问题,不仅应当考虑行为无价值,而且应当根据直接的结果无价值来确定责任的范围。溯责禁止因而直接一般性地决定了受行为自由制约的构成要件之界限,而不是如同通常所理解的那样是客观归责理论的内容。[45]


  

  2.作为一般性答责排除事由的溯责禁止


  

  溯责禁止主要针对过失地引起后行为人的故意犯罪而言,迪尔则将之扩展至过失地引起后行为人的故意、过失犯罪或者自我危险行为。在这一问题上,雅各布斯教授走得更远。他认为,溯责禁止是答责的消极方面,如果后行为人尽管实现了构成要件,但对前行为人来说该行为并不具有构成要件实现的意义,而是社会上一般的行为,就不可以将该构成要件实现及其结果回溯至前行为人;因为一个本质上无害的行为不能成为犯罪实施的一部分,即使另一个人将其牵涉入犯罪之中。[46]例如,卖面包的人不因为买面包的人后来在面包里下毒杀人,就要为杀人负责;修车工不会因为替准备犯罪的人修好了车辆,就成为帮助犯;律师在他人的咨询下回答在某个国家税务犯罪人是否会被引渡,以及某人在他人准备救助落水者时告诉准备救助者,将要救的人是谁,致使救助者放弃了救助的,律师和该人也都不在答责范围之内。[47]



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