以上述理解为基础,雅各布斯教授批评指出,历来的溯责禁止不考虑过失前行为的规范意义,而僵化地放弃对过失前行为人的处罚是不合时宜的,不仅在理论上而且在实务上,有相当一部分过失前行为人都应当可罚。在此意义上雅各布斯教授缩小了溯责禁止的范围。另一方面,雅各布斯教授又认为,溯责禁止与前行为人主观的心理状态无关,溯责禁止不应当限于过失的前行为人和故意的后行为人,甚至在前行为人是故意,后行为人是过失时,亦可禁止溯责,溯责禁止的范围因此又被雅各布斯教授扩大了。[48]其理由在于,在一个信息和货物交换都极为频繁的分工型社会里,必须严格区分什么是社会交往的客观意义,什么是人想在交往中追求的主观意义。只有客观意义才是社会交往中有效的意义,行为人所追求的意义则与他人无关。“单纯的主观性……是一种在社会上无意义的个体心理状态,这种主观性本身对客观的交往是没有意义的”。[49]溯责禁止于是从历来的理解中脱离出来,成为一个答责的一般性排除事由。
三、溯责禁止与共犯论
溯责禁止历来与共犯理论密不可分。一方面,过失的前行为人作为过失的“共犯”不可罚一直是溯责禁止的基础性论据之一,即使后来认为可以溯责的观点,也不得不将过失前行为人变身为过失的正犯,才可以赋予其可罚性。另一方面,更具有现实意义的是,弗兰克的溯责禁止理论,即自由的条件是原因,可以决定正犯,不自由的前条件则是共犯,[50]提供了区分正犯与共犯的重要准则,在今天仍得到部分学者的提倡。
(一)过失犯有无正犯与共犯之分?
一如前述,主张溯责禁止的学者多认为,过失犯也有正犯与共犯之分。而主流观点则认为,与故意犯不同,过失犯中采取的是扩张的正犯概念或者单一行为人体系,也就是说,“在过失犯罪情况下,有因果关系的共犯的每一种形式都是正犯。”[51]理由大致有:(1)“如果数人由于无认识的过失而共同实施犯罪行为,不可能区分正犯和共犯,因为所有参与人均以同样的方式缺乏对构成要件该当结果的预见,因此,他们中的每一个人均不可能对犯罪进行有效的控制。相反,在有认识的过失犯罪情况下,如同在故意犯罪中的分类一样,进行分类是可能的,因为共犯总是将实现构成要件作为其行为的可能发生的结果。……划分过失犯罪的程度的依据仅是违反注意义务的程度,而这一程度是以不同于犯罪支配理论所能提供的标准来衡量的。因此过失犯罪的正犯是指每个违反注意义务、有助于实现构成要件之人。”[52](2)立法本身表明过失犯采取的是不同于故意犯的单一行为人体系。一方面,所谓过失犯的共犯是不处罚的,认定过失“共犯”没有意义;另一方面,《德国刑法》第212条杀人罪中使用的是“杀”,而第212条过失杀人罪中使用的是“引起死亡”,这说明杀人罪中只有“杀”了人的人才是正犯,否则就是共犯;而过失杀人罪中所有“引起”了死亡的人都是正犯。[53](3)为了更有效地保护法益,对那些只是间接作用于结果的过失犯予以处罚在刑事政策上具有重要价值,所以必须将过失的“共犯”按照过失的正犯处罚。[54]
反对者则对上述理由进行了反驳。他们首先概括性地指出,区分过失犯的正犯与共犯具有重要意义,因为过失的“共犯”将是不可罚的;就溯责禁止来说,如果单纯地引起结果就成立过失正犯,那么前行为人就总是可罚的了,而这是主流观点也不会同意的;而且故意犯采取限制的正犯概念,而过失犯却采取更为宽泛的单一行为人体系,这令人相当难以理解,因为过失犯的不法内涵、可罚性与刑罚幅度都低于故意犯,其正犯认定准则本应比故意犯更窄才对。[55]关于主流观点的第一点理由,其在有认识过失和无认识过失之间做出不同判断,违反了过失犯统一的结构。过失犯当然不能用和故意犯一样的犯罪支配原则区分正犯与共犯,但是过失犯中仍然可以区分正犯与共犯,因为限制的正犯概念是自我答责原则的必然要求,即刑法责任原则上限于直接引起结果的人,间接者则是共犯,这对故意犯和过失犯都是同等适用的。[56]对第二点理由要说的是,立法者的用语只是对因果关系的一种肯认,在总论中已经有了一般性的因果关系理论的前提下,不能将“杀”和“引起死亡”做不同的解读,二者都只是描述了一种与死亡有因果关系的行为而已。相反,只有故意共犯才可罚的规定清楚地表明,立法者显然认识到过失“共犯”是存在的,但是不可罚。[57]至于最后一点刑事政策上的理由,因为未能提供充分的教义学上的根据而不无疑虑。“毋宁说这是一种刑事政策论据和教义学论据的不被允许的混淆,进行处罚在教义学上的合法性不能被刑事政策的考虑所取代。……确定刑法上的不法内涵时,必须具有法安定方面和教义学方面的合法性,而不能取决于具体的可罚性需求。”[58]
(二)赫鲁施卡(Hruschka)的溯责禁止理论与共犯论[59]
1.溯责禁止与正犯、共犯之区分
赫鲁施卡教授认为,理解人类的行为可以有两个视角,自然的视角和自由的视角。自然地看,结果由无数个条件引起,诸条件间是等价的;自由地看,在因果链中,人的自由可以创设一个决定性的原因,从而区别于其他条件。其中,自由是行为可归责的前提,不承认自由和可归责性,就没有答责性。尽管有人试图仅仅从自然的视角寻求答责的根据,但是所有努力都注定是徒劳的,因为不结合自由,从一大堆条件中挑出若干条件来决定答责性,将是随意的。如果承认了自由行为之意义,那么一个自由的行为就是终极原因,是不能再被其他条件引起的。归责于是意味着一个新因果链的开始。