2.规范的保护目的与溯责禁止
罗克辛(Roxin)教授认为,规范的保护目的理论可以禁止一部分溯责。他从客观归责理论出发,提出前行为人是否可以被溯责,要结合规范的保护目的进行考察;尤其是在过失地引起了他人的自杀、自伤和自我危险时,可以认为该过失行为不必答责。例如,过失地加功于他人自杀的行为不能被归属于客观的构成要件,因为其不符合刑法规范的保护目的。该规范目的之限制是从立法的价值判断中得出的,如果故意参与他人自我答责的自杀尚不可罚,过失自然更不可罚。再如过失地将天花传染给他人后,他人在治疗期间又致使医生和护士感染的,也不能溯责至第一个传染者,而应当归责于医事立法和医护职业之要求。[27]站在规范保护目的角度提出的这种看法也受到批评,雅各布斯教授指出,虽然他人任意的行为可以排除对前行为人的溯责,但规范的保护目的理论本身其实并没有回答如何处理排除溯责的问题。[28]
3.风险增加与溯责禁止
奥托(Otto)教授以其归责理论的核心准则“可操控性”为基础,认为只有增加了风险的前行为才是可以被溯责的。当后行为人所实现的结果是前行为人所制造或者增加的风险直接导致时,始可溯责于前行为入户’,但“可操控性”概念不够明确,所以不适于作为一般性的归责准则。理由在于:(1)如果它指的是结果的避免可能性,由于前行为人当然有避免结果的可能性,那么前行为人应该都被溯责。(2)如果它指的是结果在客观上的可追求性,以便避免对不可预见的因果流程之归责,那么几乎所有的因果流程都不是在生活经验之外,因此也都在可追求与可操控的范围之内。(3)如果它指的是在行为人设立了一个带来危险的原因之后就失去了对因果流程的控制,那么不管后行为人是故意还是过失地引起结果,前行为人都是无法控制的;要求后行为人只能是故意答责者就失去了依据。所以,以可操控性来判断归责无法确定溯责禁止的范围。[30]
4.允许的危险和社会相当性与溯责禁止
为了得出溯责禁止的结论,被允许的危险和社会相当性理论亦被援引。比较极端的观点认为,在后行为人是故意犯罪时,前行为人的行为就是“社会相当的”,因而可以一般性地排除责任。[31]温和的观点则认为,只有那些“社会上一般的”和处于被允许的危险范围之内的前行为,[32]才可以禁止溯责;反之,不具有社会相当性的前行为则应当溯责。[33]例如,销售刀具、火柴、打火机、含酒精饮料、斧头和锤子等物品给顾客,如果要求销售者对顾客之后的故意杀人或者放火等行为负责,将是不可能的,就是因为销售者行为的危险是被社会所接受和允许的。
以是否具有社会相当性来判断危险是否被允许的,进而决定是否应当客观归责,此等理路亦面临相当多的反对意见。雅各布斯教授指出,社会相当性基本上是一个形式的标准,如果孤立地看,既然结果已经那样发生了,所谓不具有社会相当性的场合其实就应当大多都是“相当的”。[34]罗克辛教授也直接地说,将前行为人的不可罚根据归结为允许的危险和社会相当性,不过是变相承认溯责禁止,不仅在被允许的危险之范围方面有待争论,而且如果将之贯彻到底,就不应当将前行为限制于非故意的行为。因为被允许的危险和社会相当性不取决于行为人对结果的内心态度。[35]更严厉的批评来自迪尔,他认为,根据被允许的危险和社会相当性理论限制可罚性,其教义学基础是不清楚的。学理上谈及二者时通常满足于列举诸如面包师、杂货店主之类的具体事例,但从这些事例中看不出清晰的责任原则。这样一种判例法性质的做法,对于根据既存的法秩序进行一般有效的答责而言是不适格和危险的。[36]
5.保证人义务与溯责禁止
在围绕溯责禁止的是非争议中,支持者与反对者都想到了保证人义务理论。反对溯责禁止的学者认为,从保证人义务的视角探讨前行为人的过失犯罪,可以将前行为人作为的过失“共犯”转变为不作为的过失正犯;如果过失“共犯”因为刑法的明文规定而不可罚,那么通过摇身变为过失正犯,就可以合理实现对前行为人的处罚,也就不存在所谓溯责禁止的问题了。[37]支持溯责禁止的学者则认为,由于自我答责的直接行为人阻止了对前行为人的答责,前行为人的过失行为在答责的意义上就不是危险前行为,“溯责禁止的场合没有保证人义务”。[38]不过,从保证人义务的视角解读过失前行为之可罚性虽然有一定意义,却混淆了两个不同的学理范畴:过失犯与不作为犯。对此,布洛伊(Bloy)教授本人也有清醒的认识,他指出,不作为犯的核心是结果避免的可能性,过失犯的核心是结果引起的可支配性,二者并不相同。如果一个结果是可避免的,并不意味着也存在对结果的可控制性。[39]此外,保证人义务与溯责禁止的体系地位和机能皆有所不同,在教义学上,保证人的责任原则很难成为赞成或者反对溯责禁止的基础。
6.注意义务与溯责禁止
还有学者从前行为人的注意义务中界定溯责禁止的范围。舒曼(Schumann)认为,如果前行为人对后行为人的行为负有注意义务时,就有客观责任。这一义务不仅要求行为人注意不得引起不良结果,还要求行为人注意他人的行为不会和自己的行为相结合而导致结果发生,否则前行为人可能构成过失的间接正犯。[40]韦尔勒(Wehrle)同样认为,如果具体情况表明后行为人的故意犯罪是“明显”或者“显然”的,前行为人就违反了自己的注意义务而有客观责任,除非前行为人是无认识的过失,或者前行为是日常行为。[41]以注意义务为基础的看法面临的批评是,在法律原本没有规定注意义务的场合,根本不存在判断责任问题的实质标准,被两位学者建构出来的注意义务因此只是一个没有根据的形式。[42]而且,根据后行为人是否“明显”地故意犯罪认定是否应当溯责禁止,将使判断标准流于任意,是以一种纯粹事实性的考察不当地取代规范判断。[43]