溯责禁止理论的源流与发展
何庆仁
【摘要】溯责禁止理论起因于对因果关系范围之限制，即他人自由答责的故意行为切断了前行为的因果链，过失前行为人因此被禁止溯责。随着二战后归责理论的兴起，该理论变身为对答责性的限制而得以继续发展。尤其是在现代客观归责理论中，社会柑当性、信赖原则、被允许的危险、规范保护目的等均为溯责禁止提供了一定的理论支持。迪尔（Diel）提出的作为一般性构成要件界限的溯责禁止和雅各布斯（Jakobs）教授提出的作为一般性答责排除事由的溯责禁止，则指出了该理论发展的最新方向。在共犯论领域，溯责禁止也为正犯与共犯之区分、教唆犯与间接正犯的界限乃至“正犯后正犯”是否有存在意义等提供了富有启发意义的解答。溯责禁止不仅在教义学上与自我答责原则关系密切，而且对越来越倾向于风险
刑法的刑事政策提出了质疑。
【关键词】溯责禁止；自我答责；客观归责；共犯；正犯
【全文】
一个损害结果可能是由一行为导致，也可能是多行为导致，还有可能是多个行为形成的行为链条所导致，在后一种情形下，是应当追究这一行为链条上所有人的责任，还是放弃追究最初行为人的责任，二者之间的灰色地带即为溯责禁止（Regreβverbot）[1]所涉及的问题。换言之，溯责禁止是对答责的一种限制，它要求在一定条件下放弃溯责至最初的行为人。其所指涉之情形在刑法学理上有三种类型：（1）最主要也是狭义的类型认为，如果前行为人的过失行为引起了后行为人的故意且完全答责的行为，那么前行为人原则上是不可罚的。例如，一栋易着火的大楼的建造者，对他人后来的放火行为产生的后果，不必承担过失的责任。[2]（2）广义的类型是，对后行为人自我答责的过失行为以及自我危害行为产生了一定作用的过失前行为人，也应当被禁止溯责。例如，销售酒类饮料给司机的人，对于司机醉酒后发生的交通事故是否应当负责？[3]（3）最广义的类型是，不仅前行为人的过失行为，而且前行为人的故意行为对后行为人自我答责的行为产生了作用时，都无需为他人行为之结果答责。例如，出租车司机C按照正常的乘车价格将入室盗窃者E和F运送到行为地点的情形，[4]司机C应当被禁止溯责。
上述三种类型中，狭义的溯责禁止受到德国刑法学理和判例的部分认可，但也不乏反对之声；后两种则广受争议。那么，溯责禁止理论究竟是如何产生的呢？有何理据？经历了怎样的发展历程？在今天，相关的学理与实务又有哪些影响？这一切问题的回答要从因果关系理论开始。
一、从“因果关系的中断”到溯责禁止
自18世纪末期以来，随着自然科学的勃兴，因果关系概念在刑法学理中逐渐受到重视。但是早期的因果关系过于受自然科学的影响，且局限于杀人罪，至1860年左右，才初步形成了刑法学意义上的因果关系理论。[5]其代表性人物是冯·布里（von Buri），他认为，行为的结果是由多个力量共同导致的。原因和结果是纯客观的要素，是自然科学上可查明的现象，不受法律评价之影响，也与人的意志等主观因素无关；每个通过自己的行为而对结果产生了作用的人，都与结果之间有因果关系。结果的每个条件都是等价的，是否介入了其他自然力或者人的因素，不影响客观因果关系的认定。[6]
冯·布里的上述观点很快面临重大挑战。因为仅仅通过因果关系确定客观责任是不合适的，这不仅导致其范围没有限制，而且忽略了心理要素和规范要素的影响。等价说的立场则在共犯论中遇到阻碍，导致无法在不法层面区分正犯与共犯，而沦为任意的主观说。[7]为了摆脱这些批评，在学理上提出了种种新的理论，以便在不法层面限制因果关系的范围。其中，与溯责禁止直接相关的是所谓的“因果关系中断”说。该说认为，如果一个行为设立了一个“新的、独立的因果序列”，那么原有的因果流程就被中断了，后行为才是结果的最终原因。[8]应该承认，“因果关系的中断”为不追究前行为人的责任提供了一定的说明，但由此也产生了很多问题，多数看法是，客观的因果关系要么存在，要么不存在，不可能存在之后又被中断；而且，按照该理论，共犯的因果关系显然都被正犯“中断”了，从而一律成了不可罚的行为，而这是完全无法接受的。[9]
实际上，“中断”的根据不在于事实的因果关系本身，而是归责理论对其做出了禁止回溯的评价，即应当从“因果关系的中断”走向溯责禁止。“溯责禁止”这一提法首次出现于弗兰克（Frank）的书中。他指出，有些条件“不是原因，因此不能决定正犯。那么……在存在这些条件却不允许被视为原因的意义上，溯责禁止就是有效的：自由地和有意识地（故意地和有责地）指向结果引起的条件才是原因，而不是这些条件的前条件”。[10]从弗兰克的表述中可以得知，他并未划清溯责禁止与“因果关系的中断”之界限，而是结合意志自由来说明“因果关系中断”的根据。在“因果关系的中断”被学界和实务界放弃后，溯责禁止理论又得到了以下支持。
一是实在法的规定。根据当时的《德意志帝国刑法典》，正犯与共犯之间是区别对待的，只有直接惹起结果的正犯独立可罚，间接惹起结果的共犯则从属于正犯才可罚，一如弗兰克所言：“溯责禁止在《刑法典》第48条中受到了实在法的承认；否则教唆犯就将成为正犯”。[11]另外，如果引起了他人故意犯罪的前行为是故意实施的，将被认定为他人犯罪的帮助犯或者教唆犯；由于《刑法典》规定的帮助犯或者教唆犯仅限于故意，过失的前行为人因此是不町罚的，即溯责禁止。不过这两种看法受到普遍的批评。关于前一观点，认为间接惹起结果不能独立确立可罚性是不恰当的，间接惹起结果的间接正犯就是独立可罚的。后一观点则以一个错误的假设为前提，即在过失犯中区分了正犯与共犯。然而，迄今为止的共犯都是从故意犯中发展起来的，并不适用于过失犯；而且刑法分则的结果犯中，全部的过失行为都是作为正犯处罚的，找不到刑法典中哪里规定了过失的“共犯”。[12]
